动员和资助占领行动也可能触法

　　香港爆发的占领运动已经持续十多日，对这项运动的评价则是争讼不已。

　　一些人认为这是一场正义的民主运动，具有道德上的强正当性;一些人则认为这是一场破坏法治的集体违法行为;有人认为这场运动破坏了香港的秩序，损害了社会的稳定和经济的发展，对居民生活造成严重困扰;有人则认为这场运动的意义不在于运动本身，而在于运动所传递的抗争精神和不合作态度，并必将被写入香港的史册。任何社会均必须妥当地协调多重价值，如秩序、民主、法治、经济发展，等等。

　　困难的是，这些价值经常相互冲突。若是各执一端，必定造成纷争，亦难说服他人。

　　动员和资助占领运动的合法性疑问

　　在具备法治传统和司法独立的香港，从法律的层面探讨占领运动的合法性问题，仍是值得并且应当进行的尝试。如果说关于民主，众人意见不一，分歧明显甚至严重对立，法治则显然是香港最大和最低的共识，相对清晰的法律条文、可资境鉴的域外司法实践、威望甚高的司法分支和法律人团体，均为从法治的层面拨开笼罩在占领运动的道德迷雾提供了可能。

　　占领运动和公民抗命的最先倡导者戴耀廷教授已直白言明，参与占领将触犯香港的法例;香港保安局局长黎栋国亦撰文指明占领行动的违法本质;而香港大律师公会则于占领运动持续至第十一日声明：占领运动违反法律，难以公民抗命作抗辩。后二者试图将人们对占领运动的认识从道德论证或者道德审判中拉回，值得敬佩。然而，当下的占领运动违法论有着天大的遗漏。

　　质言之，他们只言明了占踞行动的违法性，忽视了动员参与占领运动和资助占领运动等行为可能触犯法律的一面。

　　占领运动并非在戴教授发表一篇《公民抗命的最大杀伤力武器》之后，便自动从一个篇文章走向一场所谓的“雨伞革命”，从一个人的理念转化为数十万人的街头行动。占领运动从公民抗命的提出，到以商议为形式的酝酿，再到以公投为方式的大动员，进而到多点开花的占踞街头，其参与的主体不仅是占领参与者，还包括参与占领的鼓动者和资助者。

　　当下论者言及的占领运动触犯法律，只触及了占领运动违法的一个面相，其未言明的，或者是被其忽视的问题，恰是占领运动最终成为现实的关键两环——动员与资助。显而易见的是，占踞行为违法，动员和资助的合法性便存有疑问。占领运动中的动员、资助和占踞三行为，便可能因为触犯法律而构成占领运动的三宗罪。

　　占领运动的违法原罪

　　原罪一词来自基督教的传说，被用来指代生而俱来而无法洗白的“罪责”。占领运动具有违法和颠复法治的原罪。占领运动由手段和目标构成。按占领运动的构想，占领运动试图通过未获许可而占领公共要地，致使政府面临管治压力，迫使政府改变政策和制度。政府面临的压力，既可能是集体行动引发的秩序失控，亦可能是激增的秩序维护成本，还可能是因人数众多而形成的执法困境——放任执法意味着法律被破坏，亦是放纵和间接诱导下一次的集结，严格执法则可能因触法者人数众多而导致司法程序上的阻塞而实际上不能审判。

　　在当下的香港，正出现其中的一种结局，即要地被占领，香港政府因使用催泪弹而受到指责，时至当下，占领者仍占踞要道，并因引发周边生活居民的不便发生冲突，而政府与占领者的商谈则遥遥无期。占领运动的参与者寄望通过“占领——管治困局——制度变革”的事态走向和内在逻辑，实现其最初的目标，无论其结局如何，亦无论其目标看起来如何崇高可敬，若要回到其起点——占领，这项运动的“原罪”便暴露无遗。

　　申言之，占领运动的倡导者、支持者和参与者正是以一种违法的手段去实现其目标，不可避免地沾上违法的污点。无论其目标被认为多么高尚，因为手段的违法性，这项运动难以脱去反法治的底色。

　　公民抗命和民主理想经常被用来证成占领运动的正当性，而占领运动的当事人亦容易因为自认为崇高的政治理想和民主目标而漠视其行动的违法性，以目标的合理性掩盖手段和方式的违法。大律师公会近日发表的声明较为清晰地指出，占领运动参与者不可凭籍公民抗命的哲学原则便豁免其违法责任，公民抗命不是抗辩的理由。

　　其理据，一是以违法的方式去实现政治理想，必然破坏法治，并最终瓦解社会存续的基础，此种理念和行为不能被纵容。

　　二是在法治的层面，公民抗命的原则和民主理想之所以不能洗脱占领运动当事人的违法责任，根本的原因在于，作为一个理念和哲学原则，公民抗命和民主的政治理想，均属于思想和动机的范畴，不能成为法庭审判的对象。若是占领运动参与者可以因为公民抗命的原则而经法庭审判后豁免违法的责任，便无异于法庭在对某种思想和理论作出裁断。若另一群人以与当下香港占领运动参与者完全不同的理念而发起另一起占领运动，如反对福利社会，又如秩序的维护，其占领行为当然亦违法，法庭在审判时是否要考虑其政治理想和公民抗命的理念?

　　总之，若可以以民主理想和公民抗命的理念作为违法抗辩的事由，便必然将整个社会拖入思想审判的境地。这恰是将占领运动脱罪可能导致的最恐怖的一面。

　　第三个理由是，通常法庭审判不应当考虑违反法律者的动机。为着体面的生活而违法，为着卑劣的占有欲而违法，为着一时的愤慨而违法，这大概是日常生活中极为普遍的现象，在法庭审判时，这些动机和起因，均不会成为无罪的抗辩理由。若为着崇高的政治理想而故意违法能够免除违法责任，其原因只有一个，便是法庭在对行为动机进行审判。这同样会把一个社会拖入犯忌和内心拷问的泥潭，一场猎巫行动将会随之展开。

　　由此可见，占领运动的违法原罪，不单单来自其手段和方式的违法性，更在于其赖以展开的公民抗命理念对法治的颠复性。公民抗命不仅仅是指故意违反法律的行为，亦内含着对政府政策和法律制度的主观评价。这评价的标准，可能是民主原则，亦可以是人权理念，还可能是平等价值以及其他。这种标准上的不确定性使得任何具体的公民抗命主张者都可能诱发另一拨以公民抗命为由的反对者。

　　在当下的香港，有占领中环的抗命者，其理据是普选，亦有反占领中环者，其理据是秩序和经济发展及社会安宁。二者均未遵循香港法例的要求，在未获得不反对通知书的情况下集结，并且发生严重冲突，而警方被迫维护其中一方的人身安全，而不是恢复法律的秩序。这该是多么讽刺的场面。

　　任何占领运动者都必须明白，占领运动的原罪，既源于其方式，更源于其抗命的理念。

　　在实行法治和司法独立的香港，无论人们对民主、法治、人权、秩序、正义等价值有何不同的主张，均必须是以法律形式固定下来的关于这些价值的最低共识为基础，否则，关于这些价值和目标认识的分歧将会摧毁这些美好的事物。因此，占领运动参与者应当明白，遵守法律并不是抛弃民主和人权等价值，而恰是其政治理想实现和洗脱占领运动违法原罪的不二法门。

　　占领运动中的三类行为

　　占领运动不只是占据行动，亦包括鼓动和资助行为。这三类行为因为占领运动的违法原罪而蒙上违法的阴影。

　　对于第一类行为——占踞要道——的违法性，占中发起人戴耀廷对此早已言明。2013年5月24日戴耀廷副教授发表的《“和平占中”所犯何法?》一文，根据香港现行法律的规定，列明占中参与者可能干犯如下之罪：(1)阻断道路 (《简易程序治罪条例》第4A条);(2)未经批准集结(《公安条例》第7条及17A(2)条);(3)非法集结罪(《公安条例》第18条)等。该文并详细列明所犯之法的具体条款及处罚力度。

　　2014年6月11日，香港保安局局长黎栋国亦撰文指出，法律面前人人平等，任何人违法均必须承担法律责任，占踞行动者不可凌驾于法律之上。香港大律师公会亦于占中行动爆发第十一日发表关于法治和公民抗命的声明，指出占中人士有机会触犯刑律，必须随时准备承担法律上的责任。这声明的逻辑，当然是占中的违法性。总之，无论占领运动参与者抱持何种自认为正当的理据而占据街头及马路，均不会改变未依法获得不反对通知情况下占领并把持街头马路这一行为的本质违法性。

　　占据违法，这是占领运动的第一宗罪。

　　占领运动的第二类行为是煽动香港居民违法。

　　依香港《刑事罪行条例》第9条的规定，煽动意图是指意图引起憎恨或藐视香港政府，激起香港居民企图不循合法途径促致改变其他在香港的依法制定的事项，引起对香港司法的憎恨，引起或加深香港不同阶层居民间的恶感及敌意，煽惑他人使用暴力，怂使他人不守法或不服从合法命令，等等。

　　自戴耀廷副教授在一年八个多月前发表《公民抗命的最大杀伤武器》以来，占中行动最终在今年九月底引爆。这一漫长的酝酿过程，亦是事实上的鼓动过程。占领运动的倡导者和组织者以“真普选”、“反筛选”及公民抗命为说词，在传统媒体和新媒体上发放广告，广泛动员香港居民在适当的时间走上街头，形成路障，阻碍社会和政府的正常运转，其鼓动和煽动之意图极为明显。

　　具体而言，这些散见于网络、媒体上的动员令，至少是“怂使”香港居民“不守法或不服从合法命令”，在未获得警方不反对通知书的情况下大量集会于要道，有触犯《刑事条例》第十条规定罪行的极大机会。

　　煽动占踞要道可能违法，进而成为占领运动的第二宗罪。

　　占领运动的第三类行为是资助占领要地。

　　占领运动理念的提出、组织的建立、运动规划与协调、运动的宣传、占踞行动的发动及持续，均需要大量的金钱作为支撑。如香港“让爱与和平占领中环”运动的组织中有专职工作人员，进行耗资不菲的商讨和投票行动，在相关纸质媒介上发布广告，持续占领中环等要地，这些活动的展开建立在金钱和物质的支撑之上。这金钱和物质的来源并不明确，亦未有公开。

　　占领运动通常因为其宣称的目标和理念获得认同而获得捐赠。作为一项宣称追求民主普选的政治运动，香港居民基于对民主理念的认同而捐赠“让爱与和平占领中环”运动，亦是这项占领运动组织者所公开说明的情况。

　　成为疑问的是，在一个法治社会，是否可以公然资助一项违法行为，而并非仅仅对运动参与者进行人道主义援助?捐赠虽是金钱的让与行为，但却与之资助对象的行为有紧密关联，如资助鼓动占领运动的广告是否类同于鼓动占领运动，资助占踞行动者是否具有延续占踞的效果?

　　总之，无论是资助占领运动的宣传，还是资助具体的占踞行动，其合法性均存在疑问。

　　占领运动的法治应对

　　在法治社会，占领运动具有反法治的原罪，即便如此，仍应当以法治的方略应对占领运动，而不可采用反法治的方式，否则将沦落入占领运动的逻辑而最终被消解应对行动的正当性。具体而言，应当依据香港法律应对占领运动三宗罪，并根据实况检讨香港的法例。在占领运动的三宗罪中，占据行动触犯的法律十分明确，应是争议最少的一环。占据参与者是否认识到其行为的违法性及公民抗命的由头，均不足以构成无罪的抗辩。

　　当下，香港的占领运动已经发展至政府与学生代表可能进行会谈的一步，占领运动以违法行为逼近政府听取社会意愿的初步目标可能会达到，无论双方会谈的最终结果如何，占据要道者应当自动撤离，而香港警方应当有应对拒不撤离者的策略和勇气。以达成某种政治目标为要价，不达目标不撤离占踞，将使占领运动演化为要挟，这自然为法治社会所不容。

　　鼓动占据和资助占据的法律应对是一个十分复杂的问题。无论是何种鼓动方式，以及多少额度及何形式的资助，均涉及表达自由的范畴。在相关媒介上鼓动占踞要道，并不总是具有立竿见影、万众出去的动员效果，但香港“让爱与和平占领中环”运动也向我们展示了温火煮水的一面，当第一把火被加进炉灶时，人们可能不会预料到水沸腾的一幕会到来，但当水沸腾而起的时刻到来时，任何人也不能否认温火也能让水沸腾。

　　香港《刑事条例》将具煽动意图的行为主要限定为“引起”某种法律所不欲的结果，或“煽惑”、“怂使”他人从事法律禁止的行为，“煽”与“动”间的因果关系可能是“煽动”罪行成立与否的重要考量因素。显然，若片面强调煽惑的直接结果，将使香港社会陷入各种不法运动风起云涌、各种倡导以违法方式抗命政府的组织尾大不掉的混乱之中。

　　捐赠虽是让与财物的行为，但基于让与对象的特殊性，对占领运动的捐赠事实上属于政治表达的范畴。占领运动以及政治结社，均是政治表达的典型行为。对于后者，民主选举国家的惯例是，政党和政治性组织获得的捐赠需要公开，以便选民判断该党执政后的可能政治倾向，亦是为防止黑金控制政治。对于前者，基于其本身的违法性，捐赠理应受到法律的规范。然而，捐赠占领运动不仅是一个理论上为人忽视的问题，亦似乎是法律留下的空白。

　　总之，针对当下的情况，香港应当遵循法治和权利保障的原则，从动员、捐赠和占踞三个环节检讨和讨论占领运动的法治应对问题。

　　(作者叶海波是深圳大学港澳基本法研究中心教授，法学博士)