“替考不一律入刑”体现了刑法谦抑

　　观察家

　　不是每种考试都像高考、考研、司考、注会等考试对个人前途、命运有那么重大的影响，如果国家考试中“替考一律入刑”便失之过宽，有违刑法的谦抑性。

　　近日，刑法修正案（九）草案二审稿提请第十二届全国人大常委会第十五次会议审议。草案对新增的“替考罪”调整了处罚范围，明确考试范围是“法律规定的国家考试”。据此，在高考等十几种考试中替考将受刑事处罚，而英语四六级等部门规章、文件设立的考试，不在“替考罪”的范围。

　　这实际上摒弃了之前一审稿中，法律法规和部门规章设定的所有国家级考试，“替考一律入刑”的立法观念，保持了动用国家刑罚之利器的高度克制和理性，体现了刑法的谦抑性原则，值得肯定。

　　所谓刑法的谦抑性原则，就是某种违反法律秩序的行为，若利用行政处分、行政处罚的方法即能足以遏制该行为，就不必动用刑事手段，不必入刑。

　　以前刑法修正案的立法过程中，在保持刑法谦抑性方面，即有很好的范例。刑法修正案（六）草案曾规定了“非法鉴定胎儿性别罪”，后考虑到《人口与计划生育法》中已经规定，医生非法鉴定胎儿性别将吊销执业资格。立法者最后认识到，吊销执业资格砸了医生职业之饭碗，只要该规定执行严格，便足以遏制医师违法行为，不必入刑，故“非法鉴定胎儿性别罪”最终被删除。

　　回到“替考”是否应当入刑，同样也应考虑其他手段是否足够有效。实践证明，这些年的高考、考研等重大考试中，替考者或被替考者依有关规定只有考试成绩作废、若干年不得参加相关考试或最重受到开除学籍的处分等后果，这同其作弊成功所带来的巨大利益相比，不足以遏制这种行为，才导致替考事件屡屡发生。现在社会各界已经形成共识，替考以及比替考更严重的组织替考行为，确有“入刑”的必要。因此一审稿规定，“在国家规定的考试中，组织考生作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

　　问题是，国家法律法规、部门规章所涉及的国家考试有200多种，并不是每种考试都像高考、考研、司考、注会等考试对个人前途、命运有那么重大的影响，国家考试中“替考一律入刑”便失之过宽，有违刑法的谦抑性；二次审议时将其限定为“法律规定的国家考试”之范围中“替考”才入刑，好钢用在刀刃上，刑法的谦抑性原则得到了很好的体现。

　　当然，有些考试只是部门规章设定（像英语四六级考试），却对个人的前途和命运影响很大，由于处罚力度小，替考发案率很高，非法律规定的考试中的替考“一律不入刑”，刑法是否失之过严，还值得进一步探讨。

　　刘昌松（北京慕公律师事务所律师）