（2014）粤高法刑二终字第117号
广东省高级人民法院
刑事裁定书
（2014）粤高法刑二终字第117号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵演峰，男，1957年3月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广州市花都区，案发前系广州市花都区人力资源和社会保障局副局长。因本案于2012年9月14日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现押于惠州市看守所。
辩护人林春，广东宏诚律师事务所律师。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人邵演峰犯受贿罪一案，于2014年2月26日作出（2013）惠中法刑二初字第44号刑事判决。宣判后，原审被告人邵演峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，1996年至1998年间，被告人邵演峰利用其担任广州市公安局花都区分局副局长的职务便利，为花都区公安分局干警麦某坚（另案处理）在经营该局下属的花都华安贸易公司及花都华强海绵制品有限公司过程中提供帮助，多次收取麦某坚给予的好处费共计人民币60万元。
1999年，麦某坚向时任广州市公安局花都区分局副局长的被告人邵演峰及时任分局局长的何某（另案处理）提出由其本人出资200万元入股京华饮食服务有限公司，占20%股份，赚到钱后分红款由三人平分。邵演峰同意，并利用职务上的便利为麦某坚经营京华公司提供帮助。自2003年初至2008年5月期间，麦某坚按上述承诺多次送给邵演峰共计人民币260万元。
2012年9月14日，邵演峰到广州市人民检察院投案。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人邵演峰作为国家机关工作人员，利用职务上的便利非法收受贿赂，数额达320万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。被告人邵演峰在犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十八条、第五十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人邵演峰犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币八十万元；被告人邵演峰收受的贿赂款312万元予以追缴，上缴国库。
上诉人邵演峰上诉及其辩护人辩护提出：一审法院没有考虑案发时的特殊背景；邵演峰虽收受了麦某坚贿送的钱款，但没有利用具体的职权便利为麦或其承包的公司谋取不正当利益；邵演峰工作期间表现良好；邵演峰具有自首情节，一审量刑未予充分体现。综上，请求二审法院从宽处理。
经审理查明，上诉人邵演峰于1996年10月至2001年10月间担任广州市公安局花都区分局副局长。1996年至1998年，邵演峰利用职务便利，为花都区公安分局干警麦某坚（另案处理）承包经营该局下属的花都华安贸易公司（以下简称“华安公司”）及花都华强海绵制品有限公司（以下简称“华强公司”）提供帮助，先后多次收取麦某坚给予的好处费共计人民币60万元。
1999年，麦某坚向时任广州市公安局花都区分局副局长的被告人邵演峰及时任分局局长的何某（另案处理）提出由其本人出资200万元入股成立京华饮食服务有限公司（以下简称“京华公司”），占20%的股份，赚到钱后分红款由三人平分。邵演峰利用职务上的便利为麦某坚经营京华公司提供帮助。自2003年初至2008年5月期间，麦某坚按上述承诺分多次送给邵演峰共计人民币260万元。
2012年9月14日，邵演峰到广州市人民检察院投案自首。
上述事实，有检察机关提交，并经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.广州市人民检察院反贪污贿赂局侦查三处2012年12月10日出具的破案报告。证实：2012年9月14日，邵演峰主动到广州市人民检察院投案自首，交代了其利用职务便利非法收受麦某坚贿赂的事实。
2.广州市人民检察院反贪污贿赂局侦查三处2013年11月22日出具的情况说明。证实：2012年9月14日，邵演峰在广州市纪委工作人员的陪同下到广州市人民检察院投案自首，交代了其利用职务便利非法收受贿赂的事实。同日，该院以涉嫌受贿罪对其立案侦查。经查，邵演峰是在广州市纪委尚未掌握其受贿犯罪事实，且未对其采取“双规”措施找其进行一般性谈话的情况下，主动向广州市纪委的工作人员坦白交代受贿行为的。广州市纪委工作人员建议其到该院投案自首争取从宽处理。邵演峰到该院投案并坦白交待自己受贿犯罪事实的行为应予认定为自首。
3.广州市特种证件制作中心出具的户籍查询信息、从中共广州市花都区区委组织部调取的干部任免审批表、干部履历表。证实：邵演峰的身份情况，以及自1979年起至案发时的任职情况。其中，于1996年10月7日任花都市公安局副局长；2000年7月3日任广州市公安局花都区分局副局长；2001年10月11日任广州市花都区劳动和社会保障局副局长；捕前任花都区人力资源和社会保障局副局长。
4.退赃收据。证实：邵演峰归案后退回赃款人民币8万元。
5.花都华安贸易公司、广州市花都区华强海绵制品有限公司、京华饮食服务有限公司的工商登记资料以及京华饮食服务有限公司的内部股东之间的协议。证实：涉案公司的基本情况和麦某坚在京华公司占股份的情况。
（二）证人证言
1.麦某坚的证言: 1995年,我到花都市公安局下属的花都市华安贸易公司工作,担任该公司的经理。我向此时的局长何某、副局长邵演峰提出自己承包华安公司,每年向花都市公安局刑警队交15万元的承包费、自负盈亏的想法，何某、邵演峰表示同意。当时下属公司管理比较乱,没有签订书面协议,公司也没什么正式的账目。1996年年初,我认识了在白云区做海绵材料加工的香港女商人何某霞。我用华安公司的名义与她的香港达州发展有限公司合作,成立了花都市华强海绵制品有限公司。在办理华强公司登记手续之前，我跟何某、邵演峰说过，不用他们俩出资，赚到钱大家分，他们都表示同意。华强公司主要是利用我的关系来经营，有必要的话我会找何某及邵演峰出面解决。华强公司实际经营了不到两年时间,但赚了一些钱,按照利润五五分成的协议,我这边大概分得200多万元人民币。分别送给何某、邵演峰每人各人民币60万元。何某和邵演峰在华安公司和华强公司没有投资任何钱, 不占股份,也没有参与公司的经营。送钱时，我一般都是先打电话问邵演峰在哪里,再将钱送到刑警队或公安局办公楼外,在他的车里或车外给他,有时也会在其它地方。1996年8月、9月、10月,分别送给邵演峰5万元；1996年12月、1997年3月、6月、9月，分别送给邵演峰4万元； 1997年1月、4月、8月、11月、1998年1月春节前、3月、4月、6月、7月我分别送给邵演峰3万元;1998年9月送给邵演峰2万元。
1999年，我向何某、邵演峰汇报，我负责出资200万元入股京华酒店，作为我们三人的投资, 赚到钱三人平分。后来，我个人出资人民币200万元，并占京华酒店20%的股份。公司分红后,我就会分成三份,一份是我自己的,另外两份是何某和邵演峰的,送钱给他们的时候,我都是先打电话问他们在哪里,跟他们约好地点之后我送过去。总计给邵演峰分了260万元。
我送钱给何某、邵演峰,一是何某、邵演峰是我的领导,当时何某是花都市公安局的局长, 邵演峰是分管刑侦的副局长,又是华安公司的法人 ,他们两人同意我承包华安公司并同意以该公司的名义与他人合作开厂做生意,我才有机会赚到这些钱,而且我当时还在做自己的绿化花木等生意也需要时间上的自由,所以我才主动提出赚到钱大家分并送钱给他们。二是我是现职干警,希望何某、邵演峰有机会能在职务和级别升迁上帮助我;三是华强公司在运营过程中需要他们两人的帮助,因为华强公司厂房就设在花都北兴镇,方方面面的关系需要他们以局长的身份出面协调;四是何某、邵演峰为了我顺利开展业务, 只要有机会就带我认识花都海关的人,这样海关的人就知道我与何某、邵演峰的关系非常好,看他们的面子华强公司报关业务处理起来就方便很多；五是华强公司主要是从事海绵材料进口加工的业务,为了保证赚钱难免有少报关税、偷逃关税的情况,一旦被发现,需要他们以花都公安分局领导的身份去找海关的领导说情获得较轻的处理或者不处理。
我肯自己出资200万元入股京华酒店,却愿意将在京华酒店占的股份和获得的利润分给何某和邵演峰有这几个原因:一是因为以前何某和邵演峰同意我承包华安公司,让我赚了不少钱,也使我在保持公安干警身份的同时有时间去做自己的花木苗草等生意,我想继续获得他们的关照,当然也有感谢他们的意思; 二是我是花都公安分局的干警,心里难免也想何某、邵演峰有机会能在职务和级别的升迁上给予我关照; 三是京华酒店属于特种服务行业,里面又有夜总会,很多方面都会受到花都公安分局相关职权部门的管理、审批和制约,有何某和邵演峰这两个公安局的领导站在我身后关照和协调,生意能顺利开展。
2.何某的证言:1995年，麦某坚向我和邵演峰提出要承包花都公安分局下属的华安公司，我们同意了他的要求。1996年，麦又以华安公司的名义与香港人何某霞共同成立了华强公司，并承诺赚到钱后由他和我、邵演峰三人分。几年下来，麦某坚总共送给我人民币60万元。公司经营期间，我曾帮他找花都海关、白云公安分局解决一些麻烦。
1999年，麦某坚提出准备开一家京华饮食服务有限公司，由他自己出资200万，赚到钱后由他和我、邵演峰三人分。几年下来，麦某坚给我的分红共计人民币260万元。
3.证人林某南、尹某聪、黄某群的证言。证实：京华酒店实际股东人数和名义股东不一样。登记的股东是：林某南40%、尹某聪30%、钟某球30%。实际股东是：林某南27.5%、尹某聪27.5%、钟某球20%、麦某坚20%、何某5%。麦某坚投资200万元人民币入股京华酒店,持有20%的股权。
4.证人冯某明的证言：1997年年中或下半年，我分局在竹料工业园附近查扣了一批和加工海棉有关的化工原料货柜，经调查，这批货没交足关税，涉嫌走私。查扣后不久，分管刑警的副局长吴展祥打电话给我说花都区公安分局局长何某来了解上述货物的情况，我上去后，何某问了相关情况，问我能否不处罚，而且还向我讲述了相关理由，我不同意，还与他争论了一番。我回来与刑警大队副队长郭某根及经办民警商议，大家认为还是要按规定执行，但因何某打了招呼，作为兄弟单位就尽量从轻。于是我中队调查后向当事人提出罚款的处理，先提出30万，后经与当事人协商及按之前可从轻的意向，最后提出罚款15万，此方案经中队领导讨论后同意并报给分管副局长曹树新审批并执行。
5.证人郭某根的证言：1997年年中或下半年，我局干警在辖区内的竹料工业园附近查扣约40尺的货柜，货柜内是工业原料，价值40多万元人民币。查扣该货柜不久，我接到分管刑侦的副局长吴展祥的电话告诉我花都公安分局局长何某来我们单位了解这个货柜查扣的情况，并说都是兄弟单位的人，看看能不能从轻处理。我先让具体经办人冯某明找吴局。后来我回到单位后，我们反走私中队、包括经办人员对该案的处理进行了讨论，意见是既然吴展祥局长打了招呼，何某局长也亲自过来协调，大家都是兄弟单位，就给予从轻处理，罚款15万元后对该货柜放行。
（三）被告人邵演峰的供述和辩解
约1995年，在得到何某和我的同意后, 麦某坚承包了花都区公安分局下属的华安公司。1996年，麦某坚又和香港商人何某霞合作成立了华强公司。华强公司存在的两年期间,我共收受麦某坚贿送的人民币共计60万元。麦某坚送钱时一般会先打电话问我在哪里,如果我有时间的话他就过来找我,将钱送到刑警队或公安局办公楼外,在我的车里或车外给我,有时会在其他地方。具体是：1996年8月5万元; 1996年9月5万元；1996年10月5万元; 1996年12月4万元; 1997年1月3万元；1997年3月4万元；1997年4月3万元; 1997年6月4万元; 1997年8月3万元; 1997年9月4万元; 1997年11月3万元；1998年1月春节3万元; 1998年3月3万元；1998年4月3万元; 1998年6月3万元；1998年7月3万元; 1998年9月2万元。
麦某坚送钱给我的原因，一是只有我跟何某同意后,麦某坚才能以华安公司的名义与港商成立华强公司赚钱;二是因为华强公司在进出口过程中要经过海关,而当时花都公安分局与花都海关之间的业务联系比较紧密,我作为花都公安分局副局长又跟花都海关的领导比较熟,麦某坚也希望如果出了问题,我与何某能帮他出面去协调;三是我毕竟是麦某坚的上级领导,他也希望以后在他的职务和级别上的升迁得到我的支持和肯定。大概在1997年底,华强公司有一次海棉原材料货物报关时,涉嫌逃避关税被花都海关查扣了货物。事发后, 我和何某出面协调过。
约在1999年的时候,麦某坚跟我和何某说起重新投资开一家规模大的京华酒店,并说投资京华酒店的200万元由他负责,算是我们三人的投资,到时分红就我们三人平分。麦某坚能够把自己投资的股份和获得的分红送给我们,主要还是因为我和何某的身份,以及感谢我们对他的帮助,我想无非是因为以下几点:一是麦某坚还是花都公安分局的正式干警,我和何某都还是他的直接上级,他肯定也想以后在职务和级别的升迁上能够关照一下他;二是京华酒店规模比较大,有住宿,饭店,卡拉OK等,这些都属于公安局治安、消防等部门的管理、审批和制约范围,拉上我和何某,在办理这些手续和其他事情的处理上肯定会方便很多;三是如果没有我和何某之前同意他承包华安公司,与港商合资成立华强公司,他是赚不到那么多钱的,而且麦某坚作为花都公安分局的在职干警,能够自由自在的在外面做生意,不用来上班, 没有我和何某的同意是不可能的。
2000年至2008年期间,我在没有出资一分钱的情况下,收受麦某坚贿送给我的所谓京华酒店分红共计人民币260万元。每年麦某坚送给我的金额大概如下: 2003年17万元; 2004年34万元; 2005年40万元,2006年50万元,2007年53万元，2008年分红只有一次,是20万元。2008年5月份京华酒店就停业清算,麦某坚分到140万,麦某坚送给我的是46万元。这些钱我都用于给女儿留学,以及购房购车,装修以及家庭开支等花费上面了。
对上诉人邵演峰的上诉理由、辩护人的辩护意见，经查，本案中，上诉人邵演峰作为广州市公安局花都区分局副局长，在为麦某坚承包、经营公安局下属公司的过程中提供帮助，先后收受麦某坚贿送的人民币60万元。在麦某坚入股成立京华公司后，其在没有实际出资的情况下，先后接受麦某坚贿送的人民币260万元，其行为依法构成受贿罪。邵演峰上诉提出的本案涉案公司为单位下属企业的背景、其案发前工作表现良好等不影响受贿犯罪的构成。对于其自首情节，一审法院根据本案具体情况，依法予以从轻处罚并无不当。综上，上诉理由、辩护意见均不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邵演峰身为国家工作人员，利用职务便利非法收受贿赂人民币320万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于邵演峰构成自首，可对其从轻处罚。上诉人所提上诉理由、辩护人所提辩护意见均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第三百八十八条、第六十七条第一款，第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 傅曜天
审 判 员 吴铁城
审 判 员 文建平
二○一四年六月十三日
本件与原本核对无异
书 记 员 喻 勋
附相关法律条文
第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十八条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。