（2014）粤高法刑二终字第163号

29.10.2014 10:23

本文来源: 法院

广东省高级人民法院

刑事裁定书

（2014）粤高法刑二终字第163号

原公诉机关广东省惠州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）林文玉，女，1976年10月28日出生，汉族，大学文化程度，曾任广东省惠州市博罗县县委办公室副主任、县信访局局长。因本案于2012年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于广东省惠州市博罗县看守所。

辩护人吴志强，广东启鑫律师事务所律师。

辩护人梁伟生，广东红棉律师事务所律师。

广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人林文玉犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2014年4月21日作出（2013）惠中法刑二初字第28号刑事判决。宣判后，原审被告人林文玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，本案现已审理终结。

原判认定，一、信用卡诈骗。2009年1月8日，被告人林文玉在中国银行博罗支行申请了二张信用卡。截至2012年6月6日，林文玉使用该二张信用卡先后透支人民币（下同）计69670.97元，经银行多次催收仍不归还。

二、诈骗。2010年下半年至2011年6月，被告人林文玉先后虚构了其承包博罗县罗阳镇至义和镇公路绿化工程、博罗县市容市貌彩灯工程、废品回收及供煤项目等事实，以需要资金为由，以支付高额利息为诱饵，先后通过谢某某或直接向被害人罗某某借款计1217.9万元，还款约140万元后一直拒不偿还余款。

原判认定上述事实，有书证、被害人陈述、证人证言、视听资料、被告人供述及辩解等证据证实。

原判认为，被告人林文玉的行为已构成诈骗罪和信用卡诈骗罪。林文玉归案后其亲属已代为偿还全部透支款息，对其所犯信用卡诈骗罪可以从轻处罚。林文玉归案后拒不交代赃款去向，给被害人造成巨大经济损失，依法应予严惩。对于公安机关从林文玉处缴获的违法所得，依法应当发还被害人，其它违法所得应继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一、三、四、五款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条的规定，作出判决：（一）被告人林文玉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）博罗县公安局从被告人林文玉处缴获的违法所得人民币9110元、港币118140元发还给被害人罗某某；对于被告人林文玉的其他违法所得，由博罗县公安局继续追缴。博罗县公安局从被告人林文玉处扣押的手机3部、戒指1枚、手表1块作为被告人林文玉的个人财产予以没收，上缴国库；扣押的银行卡4张、身份证3张、护照通行证1本、往来港澳通行证1本等个人物品发还给被告人林文玉。

上诉人林文玉上诉及其辩护人辩护提出，林文玉系将向罗某某所借款项转借给他人后被他人卷走才导致无法还清借款，且林文玉一直在尽力还钱而没有逃避债务，其行为不构成诈骗罪；其透支信用卡未还的行为亦不构成信用卡诈骗罪。请求改判林文玉无罪。

经审理查明：一、诈骗的事实

2010年9月至2011年6月，上诉人林文玉利用其担任广东省惠州市博罗县县委办公室副主任兼县信访局局长的身份，先后编造承包工程项目、投资矿产、竞争职位等事由，以支付高额利息为条件，多次以借款名义骗取被害人罗某某款项计1217.9万元，在陆续偿付约140万元后一直拒不归还其余款项。2012年9月9日，林文玉意图出境香港时被抓获归案。

上述事实，有下列证据证实：

1、博罗县公安局出具的接受刑事案件登记表、立案决定书：该局立案侦查本案的情况。

2、被害人罗某某的陈述：2010年9月左右，我朋友谢某某打电话说她干姐、博罗县信访局局长林文玉有很多工程做，想借钱并可支付每月3分的利息。谢某某还让我到博罗县罗浮山那里与她商谈借钱给林文玉的事，后来我同意借钱。

我通过建设银行和中国银行的账户转了190万元和225万元到谢某某的建设银行和工商银行账户，一共借了415万元，加上利息计465万元。后来谢某某还了105万元本息给我，还有360万元本息没有还。2011年1月，我催促谢某某还钱，谢某某让林文玉直接联系我。林文玉发信息给我说现在准备过年了，暂时没有钱，要过了年才行。2011年3月，林文玉约我到惠州市金华悦酒店见面，这样大家才认识了。当时林文玉拿了一份合同给我看，上面有博罗县时任政府领导和一家公司的签名，内容涉及罗阳至义和的道路绿化工程，工程造价900万元。林文玉说她在施工公司有股份，现在不用通过中间人谢某某了，想以每月4分的利息向我借500万元，还说这份合同上有现任县领导签名，不能复印给我，也不能向外人泄密，只能给我看。我说过两天答复。3月14日晚，林文玉打电话问我考虑得怎么样，我要求签订一份工程协议书，她同意了。之后我们多次通过信息沟通，林文玉说她是公务员，不能做生意，要求我对她借钱做生意的事情保密，我答应了。我按照林文玉的意思草拟了一份工程合同协议。3月15日晚，林文玉来到我家楼下，并在她的公务车上签了这份工程合同协议。这份工程合同协议按照林文玉的保密要求没有写明是什么工程，只写“工程”二字，工程利润款是我们约定的借款利息。由于林文玉还欠我360万元，我就暂时不让她还，又转了140万元到林文玉指定的账户。4月6日，林文玉来到我家楼下，并在她的车上写了一张500万元的借据给我。我当时到博罗看到324线正在施工，但没到施工单位去了解林文玉是否是公司股东，也没去核实施工单位是否与林文玉给我看的合同上的单位一致。因为林文玉强调她是公务员，有些东西是不能放在表面上的。

2011年3月的一天，林文玉打电话给我说博罗要搞一个穿衣戴帽亮化工程，想向我借100万元，大约一周就可以归还，并答应支付8分的月息。当时我在电话里听到林文玉旁边有一个男子的声音说这个钱很快就可以还。我同意了，通过工商银行账户将92万元打入林文玉指定的账户。3月25日晚，林文玉来到我家楼下，在她车上写了一张100万元的借据给我。一周后，我打电话问林文玉何时还钱，她说工程款还没有结算，要过一段时间再还钱，但至今一直没有归还。

林文玉对我说过她在韶关投资矿场，谢某某也对我说她去过林文玉投资的煤矿，林文玉的弟弟在那里做副总。2011年5月3日左右，林文玉打电话说她现在在韶关，她在那里投资矿场，有很多领导投资，让我放心，她有钱还给我，还说她想扩大经营，做多一个煤矿，问我有无兴趣做投资。我说我没有投资煤矿的经验，让她把相关资料交给我看看再说。当时林文玉还提出她妹夫在东莞市黄江派出所工作，想竞争副所长，向我借款100万元，月息4分，十几天就可以还给我。因为我之前听谢某某说林文玉有一个妹夫在黄江派出所工作，就相信林文玉，于是通过工商银行账户汇了96万元到林文玉指定的账户上。5月8日早上，林文玉来到我家楼下，将一张100万元的借据交给我。

后来，林文玉又发信息给我说她现在在搞义和到龙溪的道路建设工程但缺少资金，问我能否借钱，之后又将一份废品承包合同和供煤合同交给我看。我看到合同上有内容，但是没有双方的签名。林文玉说她现在与有关公司人员商谈签约的事情，马上就可以签订合同了。2011年8月，在我多次催促林文玉还钱的情况下，她拿了一份林一某某与一家工程公司签订的道路施工合同以及由林二某某与博罗县义和快捷五金制品有限公司、吴某梁签订的一份废品承包合同和供煤合同给我看，还说她借的钱都有去投资项目，她有能力还钱。我朋友岑某某看过这些合同。另外，谢某某对我说过林文玉想叫她用这些合同向她朋友借钱，她还传真了几份林文玉交给她的合同给我看。我在5月20日左右答应借500万元给林文玉，并分批将这500万元通过网银汇至林文玉指定的账户。我对林文玉说之前的借款还没有支付利息，要求将利息也计算进去，她答应了。5月27日晚，林文玉来到我家楼下并把我叫到她的车上。我们计算了一下之前的借款700万元，林文玉说政府还没有向她支付穿衣戴帽工程款，罗阳到义和的工程款要迟至6月8日左右才能还钱。我们就按照截至6月8日付清欠款的时间来计算，将林文玉欠我的利息以及我这次借给她的500万元，一并要她写了一张618.6万元的借据给我。林文玉还说要将她在惠州市某912房以及某花园的房产抵押给我，但一直没做。后来我去房管局查询到前者是林文玉名下的一套毛坯房，后者是林文玉父亲名下的一套复式房产。

我一直在催林文玉还钱。2011年6月8日，我打电话催林文玉还钱，林文玉说现在正是换届选举的时候，她们那里有一个位置空缺。我记不清林文玉是说要竞争办公室主任还是副县长，她提出向我借款100万元，还说如果她争到这个位置，以前的借款可以一次性还给我。林文玉说得比较急，说这几天就要，她在一周左右就可以还钱给我，在6月25日可以将除第一次借的500万元之外的其他钱还给我，如果到时没还，她可以将她在义和至龙溪中间的一块6000平方米的土地抵押给我。我看她说得挺可怜，就同意了，通过工商银行网银分3次将100万元转到林文玉指定的账户。一周之后，林文玉没有还钱，我发信息催她还钱，她说现在没有钱还给我，要过一段时间。我就要求林文玉写借据给我，但她一直不肯到惠州来，后来我发火了，要她还钱。8月25日10时许，林文玉叫我到惠州市政府门口并递给我一张写好的借据后驾车进入市政府。当时我是和我朋友岑某某一起去的，我下车向林文玉拿借据，岑某某在车上等我。

林文玉没有将土地抵押给我，也没有给我看过相关土地资料。林文玉答应在2011年6月25日还款但一直未果。我担心林文玉不还钱，就催促她还钱，但她一直拖延。期间，我们一直利用短信沟通还款事宜。林文玉在8月25日出具借据之后还是没有还钱，我就要求她写一个还款计划给我。9月20日下午，我约林文玉到惠州滨江公园旁边的太阳岛西餐厅见面商谈还款事宜，岑某某在另外一张桌子等我。林文玉说现在没有钱，要到9月25日之后才能还钱。我们商量如何还钱，林文玉提出分五次归还。我们就在西餐厅内用电脑制作了一份还款计划，由双方在上面签名。当时，我要求林文玉将以前借款的利息一并写一个条子给我。我们计算了一下，从林文玉借款到她所说的还款时间9月25日的利息计81.4万元，由她写了一张借据给我。

当时谢某某代林文玉向我借款而没有还清的款项是360万元，之后林文玉直接向我借款计944万多元，两者合计1200多万元。除了第二次借的100万元是按照月息8分计息以外，其他款项都是按照月息4分计算。而那次我扣了林文玉的8分利息之后，林文玉没有还钱，之后的利息也是按照月息4分计算。我不清楚林文玉将钱用到什么地方去了。我借给林文玉的钱一部分是我公司的钱，一部分是我姐妹的钱。林文玉签了还款计划之后，几千元、2万元、3万元不等地归还了30万元至40万元左右。

因为当时林文玉是博罗县信访局局长，系在职公职人员，而且她借款时还出具了资料或者合同给我看，我就相信她了。我分别通过我名下的工商银行惠环支行、中国银行下埔南支行、建设银行惠州分行金迪分理处的3个账户以及我丈夫刘某某的账户不定期地将钱汇至林文玉指定的林某某、王某某、林一某某、王某某等人的工商银行、建设银行、中国银行账户。林文玉对我说这些银行账户都是她的亲戚开的，卡在她手上很安全。当时林文玉发短信给我，让我将钱转到她指定的账户。我从2011年6月就开始催促林文玉还钱，但她至今仍然拖欠。我从2011年9月20日之后见不到林文玉，打电话给她也不接，只能发信息，要她出来见面也不行。我从2012年6月开始向博罗县纪委等部门反映林文玉向我借钱的事情。2012年9月7日，我还发信息要求林文玉在9月15日前还钱。

林文玉没有到我家还给我16万元。2011年8、9月，林文玉没有约我到博罗县体育中心见面并在我车上还给我50万元港币。我不认识杜某某、张某某。我从来没有委托过社会上任何人代我向林文玉追债。

3、被害人罗某某提供的工程合同协议一份，主要内容是：甲方林文玉与乙方罗某某于2011年3月15日签订协议，约定从当日至2012年3月15日，罗某某投资500万元给林文玉作为对方所需工程资金，林文玉于每月8日（如遇特殊原因可顺延7日）支付工程利润款20万元至罗某某名下的工商银行惠环支行账户；合同期满后，林文玉须在2012年3月20日前将本金一次性返还给罗某某；双方须对该协议进行保密，保证协议内容未经另一方同意不得告知第三方等。

经辨认，上诉人林文玉及被害人罗某某均对上述协议确认无误。

4、被害人罗某某提供的废品承包合同复印件一份，主要内容是：甲方博罗县义和快捷五金制品有限公司（杨某某）与乙方林二某某于2011年8月1日签订合同，约定快捷公司每月将锡、塑胶、铜、废纸皮等全部废料独家出售给林二某某，出售价格须比市场价下调25%；林二某某每月固定预付80万元给该公司，每月30日结算，多除少补；合同期限从2011年8月1日至2012年7月30日。

经辨认，被害人罗某某对上述合同确认无误。

5、被害人罗某某提供的供煤合同复印件一份，主要内容是：甲方吴某梁与乙方林二某某于2011年8月10日签订合同，约定吴某梁的水泥厂每月所用原材料600卡以上原煤由林二某某独家供应；林二某某每月提供专门购煤款给吴某梁，且保证每月正常支配资金500万元；吴某梁于每月30日前向林二某某支付利润40万元；合同期限从2011年8月10日至2013年8月9日。

经辨认，被害人罗某某对上述合同确认无误。

6、被害人罗某某提供的借据六份：林文玉分别于2011年3月25日、4月6日、5月8日、5月27日、8月25日、9月20日向罗某某借款100万元、500万元、100万元、618.6万元、100万元、81.4万元，合计1500万元。

经辨认，上诉人林文玉及被害人罗某某均对上述借据确认无误。

7、被害人罗某某提供的还款计划一份：林文玉与罗某某于2011年9月20日签订该份计划书，双方确认林文玉于2011年3月至9月16日向罗某某借款计1500万元，林文玉须按计划于2011年9月27日、10月20日、11月20日、12月20日及2012年1月18日各支付300万元至罗某某名下的中国银行惠州分行下埔南支行账户。

经辨认，上诉人林文玉及被害人罗某某均对上述计划书确认无误。

8、博罗县公安局调取的银行账户资料：

（1）2010年9月至2011年6月，罗某某名下的中国银行、工商银行、建设银行账户以及刘某某名下的中国银行账户先后向谢某某、林某某、王某某、林三某某、林一某某、王某某等人名下的中国银行、工商银行等银行账户汇入款项计1217.9万元。期间，王某某名下的中国银行账户先后支取42987.02元至283922.13元不等，于2012年8月23日的余额为8.18元;王某某名下的工商银行账户先后消费9999.98元至170982.06元不等，于2012年6月7日的余额为21.98元;林某某名下的工商银行账户先后支取或消费1万元至227950.77元不等，于2012年2月22日的余额为10.58元；林一某某名下的工商银行账户先后支取或消费1.6万元至 119599.21元不等，于2011年5月11日的余额为75.30元；林三某某名下的工商银行账户先后支取或消费2000元至196556.87元,于2012年7月17日的余额为0.22元。

（2）2010年8月至2012年9月，林文玉名下的建设银行账户内的月工资收入为3663元至6314元不等。该账户于2012年9月6日的余额为50.38元。

（3）郑某某名下的工商银行账户于2012年10月4日的余额为81.05元。

9、博罗县住房和城乡规划建设局提供的证明、投资建设与回购协议书：该局与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（该公司法定代表人、董事长系侯某某）于2010年10月20日签订协议书，约定省立3号绿道博罗罗阳段和龙溪段建设项目（工程项目投资建设与转让回购）的总投资预算额为5300万元，其中罗阳段2500万元、龙溪段2800万元，该项目的投资建设方为广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，工程内容包括道路、绿化、广场铺装、景观桥等施工及保修工作工程等配套设备建设等。

10、被害人罗某某提供的短信息记录及电话录音记录：（1）林文玉与罗某某在2012年8月4日至9月7日通过短信联系还款事宜的相关情况。（2）林文玉于2012年6月2日与罗某某通过电话商谈还款事宜的相关情况。

经辨认，上诉人林文玉及被害人罗某某均对上述短信、电话录音记录确认无误。

11、证人谢某某的证言：我表姐谢一某某在博罗县信访局工作，我有时参加该局组织的集体活动并于2010年年中认识了该局局长林文玉。之后，林文玉说她正在做废品生意以及在韶关做矿场等，让我帮忙借钱。我向好朋友罗某某谈起林文玉想借钱做废品生意及矿场、公路工程的事情，罗答应借钱。我在2010年8月之后陆续替林文玉向罗某某借款计约400万元，每次20万元至60万元不等。罗某某先将钱汇到我的建设银行和工商银行账户，我再转到林文玉提供的她亲人林二某某的建设银行账户。我借钱给林文玉时都没有写收据，只有银行汇款记录。林文玉通过我的工商银行账户将104万元左右的还款汇至罗某某的工商银行账户，当时没有写还款收据。林文玉刚开始不认识罗某某，后来因为林文玉还要继续借钱，而且我为她出面借来的钱没有还清，罗某某向我追还，我在林文玉的要求下，经罗某某同意将罗某某的电话告知林文玉，之后她们相互认识了。其余欠款300多万元由林文玉直接向罗某某归还。林文玉没有对我说过她是否还清了我帮她借的400多万元，只是说她会将其余欠款直接归还罗某某，不用通过我了。2011年4月，罗某某对我说林文玉借她的1000多万元不仅没有归还本金，连利息也没有归还。2011年5、6月，林文玉还要求我找朋友借钱给她，她说她现在承接了博罗至义和的道路路灯工程（工程造价为1000万元）与博罗县义和快捷五金制品有限公司的废品回收生意需要资金，并交给我一份路灯亮化工程合同和废品回收合同复印件。我看到这份路灯亮化工程合同上有博罗县人民政府的公章（我记不清签名人是谁）以及林二某某的签名，这份废品回收合同是博罗县义和快捷五金制品有限公司的法定代表人和林二某某签订的。林文玉把这两份合同交给我，是想让我拿着合同给我朋友看，让对方相信她是有项目和生意做，借款用于做合同中的项目，证明她有偿还能力。我没有拿这两份合同替林文玉向我朋友借款。

2011年中，罗某某打电话对我说林文玉借她的钱已经多个月没有归还本息了，她想向我了解林文玉近期的一些情况，我就对她说林文玉前段时间找我帮她找朋友借钱，林文玉有工程及生意做，但不知道是否真实，并将上述两份合同复印件传真给罗某某，让她自己去核实。

我于2010年和家人到韶关旅游时顺路去看了一下林文玉所说的那个矿场，当时她弟弟林四某某在矿场。这个矿场在韶关武江区，地点很偏僻。矿场的规模不大，我当时看到有几个池子和6、7个工人，听林四某某说是做稀土的。当时林四某某告诉我这个矿场是他与当地人、当地政府人员合伙开办的，但没说林文玉有没有股份。2010年，林文玉无意中向我提到她想转让一个在东莞市桥头镇投中的江边沙场，问有没有人想要。有一次，林文玉在电话里对我说她去石湾办理她购买土地的办证手续。还有一次，我听朋友说林文玉曾经持一份用她的名字在惠州江北购买的房产的合同想办理抵押，具体地址不详。2011年6月至7月，林文玉没有提取过现金10.05万元并通过我向罗某某还款28.05万元。林文玉没有交给我一张林五某某名下的银行卡并由我支取现金10.05万元还给罗某某。我在2010年4月之后就没有联系罗某某了，都是由林文玉直接联系罗某某。

12、证人岑某某的证言：罗某某是我多年的朋友。2011年5月，罗某某在她和他人合伙卖玉石的店铺里拿出2份合同复印件给我看，她说这两份合同是谢某某传真给她的，现林文玉想用这两份合同为借口和担保向她借钱，她想征求我的意见并希望我也借点钱给她，一并借给林文玉。我看到其中一份合同是供煤合同，大概内容是林文玉一方负责供应煤炭给另一方，另一份合同是废品回收承包合同，大概内容是林文玉一方向博罗县义和快捷五金制品有限公司收购废品的合同，两份合同的林文玉这一方签的都是林二某某的名字。我听罗某某说她已经借了钱给林文玉，但我不清楚借款数目。

13、证人杨某某的证言：我是博罗县义和快捷五金制品有限公司法定代表人和负责人。我公司主要生产手机、照相机外壳，这些外壳都是铝等金属制品，每个月大约产生2吨废铅。我公司的废品都是按市场价出售，价高者得。我公司一般2到3个月对外出售废品，不是每个月都出售。我不认识林二某某，我公司从来没有和外人包括林二某某签订过废品承包合同。公安人员出示的涉案《废品承包合同》是假冒我公司名义和我的签名与他人签订的虚假合同，合同上的签名不是我的笔迹，也没有加盖我公司印章。

14、证人林二某某的证言：林文玉的父亲林一某某是我堂哥。我于2000年从博罗县磷肥厂下岗后，在博罗县城驾驶三轮摩托车载客直到2011年8月。我从2011年8月开始在博罗县长宁镇帮我大儿子带小孩、做饭。我没有与博罗县义和快捷五金制品有限公司签订一份废品回收合同，没有听过这家公司，也不知道这家公司的地址。涉案废品回收合同上的林二某某不是我签的。我没有和林文玉做过什么生意，我基本上和她家家人互不来往。2010年，林文玉向我借过身份证，过了3、4个月才还给我，当时她没有告诉我她借用我的身份证用来做什么。

15、证人刘某某的证言：我在惠州市中国银行开设有一个账户，平时由我妻子罗某某使用。我不认识王某某。2011年3月30日，罗某某用我的中国银行账户汇给王某某50万元，当时罗某某告诉我这笔钱是借给一个叫林文玉的博罗人，她应林文玉的要求把钱汇入林文玉的家人王某某的账户。

16、证人黄某某的证言：我在广西建工集团第五建筑工程有限责任公司担任工程管理人员。2010年10月中旬至2011年1月底，我公司承建了博罗沿江路至龙溪镇的绿道施工工程（简称“省立3号绿道工程”）。我负责罗阳镇沿江路至义和涌口村路段（罗阳段）的工程管理，这段绿道分别由湖南人张一某某、四川人李某某、福建人陈某某三个施工组进行施工，全部都是我公司下属的施工队。我公司没有将工程转包给其它工程队承建，全部路段都由我公司的工程队承建。没有一个叫王某某的茂名人在我公司承包工程。我公司没有茂名籍工人或者管理人员。

17、证人杜某某的证言：我是四川省人。我在出租屋楼下开了一间麻将馆，以收取租台费维持生活。我于2007年在博罗县城北门路的一间工商银行办理了一张银行卡。2012年1月10日11时许，我朋友“贵州强”（他自称张某某）驾驶一辆宝马车和一个福建老板“光头”来到我的麻将馆，向我借用这张工商银行卡，他当时说用来帮朋友转接一些钱，我没有问他他朋友叫什么及转接什么钱、钱的数额。当日14时许，“贵州强”对我说银行要求卡主本人来取钱，驾车载我至博罗县城北门路丽晶酒店旁边的一间工商银行，由我签名从卡内支取了10万元，后来“贵州强”又将我载至祥兴花园门口的工商银行，由我支取了5万元。“贵州强”拿走了这15万元。过了三、四天，“贵州强”才将银行卡还给我。“贵州强”没有给我好处。“贵州强”没有正当职业，他经常来麻将馆打牌。我不认识惠州市惠城区一个叫罗某某的人，也不认识博罗县罗阳镇一个叫林文玉的人。

18、上诉人林文玉的供述及辩解：2009年，我在东莞市桥头镇的一次朋友聚会时认识了王某某。2010年下半年，我让我干妹妹谢某某帮忙借钱用来投资废品生意和公路绿道工程。我于2010年7月至8月先后通过谢某某向惠州市惠城区人罗某某借款计410万元本金，利息计40万至50万元（按照4分计息）。后来，我通过谢某某还了100多万元给罗某某，谢某某向我证实过此事。我向罗某某提出将其余300多万元借款转到我名下来还，当时罗某某同意了。

2011年3月，我约通过谢某某介绍认识的罗某某在惠州市金华悦酒店第一次见面，我想再向她借钱共同做事。我们这次只是互相介绍及闲谈。2011年3月底，王某某说他想在东莞市桥头镇一个村子购买一个沙场来抽沙后销售，需要1000多万元资金。我想做沙石生意可以很快回笼资金，就以月息4分向罗某某借钱，再以月息1角借给王某某。我在沙石生意中没有股份。2011年4、5月，我自己开车去过王某某所购买的沙场，那个地方位于龙溪桥往东莞桥头河边下去一点。

2011年3月底至5月底，我向罗某某借款计800万元至840万元左右（包括谢某某帮我向罗某某借的450万元），利息均按月息4分计算。我一共写了6张借据给罗某某。每张借据都是我亲自签名的，但借款数目中有一些是本金和利息累加在一起，有一些则是利息。包括谢某某帮我通过转账方式还给罗某某的钱以及我自己以现金归还的钱计约400万元。

罗某某每次借钱给我，都是转账至我提供的我阿姨林某某、我弟弟林六某某的妻子王某某、我父亲林一某某、我堂叔林二某某等人名下的中国银行、建设银行、工商银行等银行账户。这些银行卡都由我个人使用，其中我较常使用林某某的银行账户。这些账户都是我叫他们到银行开户后交给我以方便生意上的来往。我在支取款项时使用过林二某某的身份证，但他的银行账户不是我去开设的。我向罗某某借的钱中最大的一笔是100万元，但都是预扣了4万元当月利息。

我向罗某某借的钱大部分都借给了王某某。我先后借给王某某600多万元做沙石生意，按月息1角计息。我借给王某某200多万元做道路施工工程。我将向罗某某借来的钱存在我亲人的那些银行卡内，再将银行卡交由王某某自己去取钱，但我们之间从来都没有写过收据。我和王某某之间也没有签订借款合同，双方也没有写借据。当时王某某说借款用于他在东莞市石排镇的江边绿化工程以及东莞其他地方兴建绿道。我不清楚王某某有没有真正拿钱去做他所说的工程和生意。王某某给过我一次现金100多万元，后来都没有还钱了。王某某还欠我600多万元。

我向罗某某借钱时说过我想去和朋友合作开沙场，但我借到钱后没有投资沙场，而是转借给王某某。我借钱时还对罗某某说过想去投资做博罗至义和的公路绿道工程及绿道灯光工程。我只是听王某某说绿道在江边，具体地点不详，绿道灯光工程听说是在罗阳镇至义和路段。王某某没有参与建设博罗县城至义和的绿道工程及东莞石排等地的绿道工程，他只是拿到工程指标后转给其它工程队去施工，我没有去看过具体是什么标段、路段。据我所知，王某某没有施工队和公司。当时我向罗某某借钱做公路绿道工程时，罗某某说上次谢某某帮我借的钱还没有还清，这次又借钱，要将上次没有还的钱一起写在一张借据。我就将谢某某帮我向罗某某借来但尚未归还的大约350万元写入一张500万元的借据。我对谢某某说过其余还没有还的钱转由我归还。没有人知道我和王某某合作做沙场、绿道工程，所有事情都是我自己去做的。其它人不知道我借钱给王某某。我没有拿过博罗至义和的道路施工合同给罗某某看。

2011年3月，我当时向罗某某借了很多次钱，包括做沙场、博罗至义和公路绿道工程及东莞石排绿道工程等工程借款计大约400万元，包括利息计约500万元。罗某某写了一份工程合同协议并让我签了名。我没有拿过废品收购合同给谢某某和罗某某看并提出借钱。

我没有和家人或者别人合作做生意或者工程项目。我在2010年底前短暂做过废品塑胶及五金中介生意。2011年，我有时承接过废品塑胶及五金中介生意，但不是经常做。我没有申领工商牌照，也没有固定的收购点，都是将废品转卖至佛山南海一个陈姓老板那里。我弟弟林四某某在韶关开了一个陶瓷泥矿，具体地址不详，我没有投资于该矿。

我不知道王某某的手机号码、家庭住址、出租屋地址等情况。我只知道王某某开过一辆悬挂部队号牌的丰田汽车，但记不清号牌了。我家人不知道我与王某某来往，我也没有向朋友说过王某某的事情。我自己开车到东莞市桥头镇东江边一些沙场问过有没有人见过王某某但未果，我所问到的人都说不认识王某某。我找了很多次都没有找到王某某。我在被抓获当天系独自从深圳出境前往香港。我随身携带的10多万元是我的。我准备拿钱到香港向我妹妹购入一些港货来卖。

二、信用卡诈骗

2008年12月及2009年2月，上诉人林文玉先后向中国银行惠州博罗支行申领两张信用卡并在此后多次透支消费，截至2012年6月6日累计透支本息69670.97元，期间经中国银行惠州博罗支行多次催收而一直拒不偿还。林文玉于2012年9月9日被抓捕归案后，其亲属才代为归还上述透支款息。

上述事实，有下列证据证实：

1、博罗县公安局出具的接受刑事案件登记表、立案决定书：公安机关立案侦查本案的情况。

2、中国银行惠州博罗支行提供的报案材料：林文玉在该行办理二张信用卡，最后一次还款日为2012年4月25日。截至2012年6月6日，上述信用卡透支计69670.97元，其中本金、利息分别计37311.55元、32359.42元。上述信用卡透支款出现逾期后，该行积极人员组织实施电话或上门等追讨措施对持卡人进行催收。2011年2月至2012年6月，已登记电话追讨或上门追讨持卡人的次数超过5次。由于持卡人还款意愿极差，一直逃避该行催收，导致一直无法与持卡人取得联系，上述透支款尚未还清。

3、中国银行惠州博罗支行提供的信用卡开户资料及交易记录：林文玉于2008年12月、2009年2月先后向该行申请办理信用卡。前者于2010年12月15日至2011年2月15日先后消费16968.7元至5万元不等，于2011年4月26日至2012年5月26日的透支息为1元至1762.32元不等;后者于2010年10月15日至2011年2月15日先后消费11134.8元至4万元不等,于2010年9月26日至2012年5月26日的透支息为0.47元至1057.33元不等。

4、中国银行惠州博罗支行出具的风险管理处催收电子档案:该行工作人员于2011年8月至2012年6月先后9次通过电话、短信向信用卡持卡人林文玉催收欠款，并于2012年2月至6月先后6次通过短信向信用卡持卡人林文玉催收欠款。

5、中国银行惠州博罗支行出具的证明：持卡人林文玉于2012年9月10日还清二张信用卡的透支款本息。

6、证人黄一某某的证言：我是中国银行惠州分行银行卡部业务主管，负责信用卡业务管理。我行电脑在信用卡透支后没有及时还款的情况下会发一封对账单给客户，告知对方透支时间及款项。过了一个月之后，我行银行卡平台就会向欠款客户发出信息，还会有专人电话告知催收。我行信用卡管理中心资料里有林文玉欠款的记录。我安排过工作人员以电话或者短信方式向林文玉催收欠款，这些都是有电脑记录的。我行在2012年2月、3月、5月至7月先后向林文玉催收欠款8、9次。在我行多次催收之后，林文玉仍然没有按时还款，我行遂向公安机关报案。

7、上诉人林文玉的供述与辩解：2008年12月及2009年2月，我先后在中国银行惠州博罗支行申请办理了2张信用卡供自己使用，信用卡透支额度分别是4万元、3万元。我使用信用卡购物消费。这两张信用卡分别透支了2万多元及1万多元，加上利息,本息共计6.9万余元。这两张信用卡每次透支后，中国银行都会发信息到我的手机通知我透支金额及利息，有时中国银行的工作人员也会打电话通知我归还透支款。2012年5、6月，我接到3、4次中国惠州银行博罗支行一位刘经理打来的电话，催我及时还清透支款，我在电话里答应会及时还钱。我没有还清透支款是因为我没有那么多钱来还。

认定上述事实的综合证据还有：

1、博罗县公安局出具的查获经过、抓获经过：林文玉被抓获归案的经过情况。

2、博罗县公安局调取的户籍证明：林文玉的年龄、住址、家庭成员等个人情况。

3、博罗县县委组织部及博罗县老龄工作委员会提供的证明材料：林文玉于2003年8月被任命为博罗县县委办公室副主任兼县信访局局长，于2010年4月被免去县信访局局长职务（保留正科级），于2012年6月由县委办副主任（正科级）调任县老龄工作委员会主任科员，于2012年7月后一直没有上班。

关于上诉人林文玉诈骗所得款项的去向问题。经查，林文玉多次使用他人的银行账户收取罗某某的巨额款项，归案后辩称其向罗某某所借款项大部分转借给所谓的“王某某”，却无法合理说明借款原因，亦无法提供任何借款凭证，甚至于无法提供任何可供查证的“王某某”的个人信息，同时拒不说明除辩称转借给“王某某”的款项之外的其他款项的用途和去向。因此，林文玉及其辩护人辩称林文玉将涉案款项转借给他人后被人卷走理由不成立，不予采纳。

本院认为，上诉人林文玉无视国家法律，以非法占有为目的，虚构借款事由骗取他人巨额财物，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；还以非法占有为目的，超过规定期限透支使用信用卡，且经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，恶意透支数额较大，其行为还构成信用卡诈骗罪。林文玉一人犯数罪，依法应予数罪并罚。林文玉在公安机关立案后一审法院宣告判决前偿还全部透支款息，可对其所犯信用卡诈骗罪从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。林文玉及其辩护人辩称林文玉不构成诈骗罪和信用卡诈骗罪理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百九十六条第一款第（四)项、第二款，第五十七条第一款，第六十四条，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一、三、四、五款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长王晓文

代理审判员李翔晖

代理审判员邓敏波

二○一四年八月二十日

书　记　员杨巧华

附相关法律条文：

中华人民共和国刑法

第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释

第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释

第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。