“莞法”待立：有权不任性

■新华社 图

“心里有些兴奋！”今年3月9日，当东莞被建议赋予地方立法权写入立法法修正案草案时，全国人大代表、市委副书记、市长袁宝成难掩心中的兴奋。因为6年的呼吁终于有了突破。

昨日，十二届全国人大三次会议表决通过关于修改立法法的决定，意味着东莞正式被赋予地方立法权。这一足以载入东莞发展史册的决定，也是改写东莞法治进程的“大事件”。

然而，兴奋之余，冷静下来的人们开始思考，“获得”权力并不代表能“用好”权力。

获得权限之后的东莞，能否顺利承接立法的大幅赋权，立法能力能否匹配，立法质量是否合格，地方立法权会对地方的改革发展带来多少利好，成为摆在东莞面前最严峻的考题。

1  缺法之困

对于不知何时能拿到这块“金字招牌”的东莞来讲，一直经历着立法缺失带来的困顿。

从首次对外宣布东莞申请“较大的市”，直至昨日谜底揭晓，东莞整整走过了6年。这6年间，对于不知何时能拿到这块“金字招牌”的东莞来讲，一直经历着“无法可立”的困顿。

还不知道因为什么事情，就成了被告。过去数年，市环保局相关工作人员十分苦恼，在行政复议和行政诉讼方面，不时会遇到镇街环保分局对涉嫌违法企业进行了处罚，企业掉头却把市环保局给告了的案例。

有些被处罚企业抓住镇一级环保部门执法不规范的漏洞，从执法权、执法主体等方面提出行政复议或行政诉讼，影响了案件的最后处理结果。事实上，环保执法面临的尴尬，是东莞市镇两级特殊行政架构下，面临的诸多法律困惑之一。特别是在简政放权之后，大量事权被委托下放给了镇一级部门，作为派出机构的镇环保分局虽然有权执法，但要承担的相应责任却还在上一级委托单位。

熟悉环保工作的人士表示，权责不对等造成的直接后果是，镇一级部门会“有权任性”，人事、财权在镇里，根据镇里的“需要”执法，反正出了问题由市一级部门承担，以至于市一级环保部门对突然而至的行政复议或行政诉讼时毫无防备，被告了还得先去了解情况。

还有一种情况是“有权不为”，虽然从法律上讲，责任由市一级部门承担，但出了事情镇一级部门内部还是会被“打板子”，这种情况下，镇一级部门做起事来也会缩手缩脚。

“作为执法部门，自己首先不能违法”，熟悉环保工作的人士说，为规范镇一级环保部门的执法行为，我市做了大量工作。比如，镇一级环保部门的行政处罚等法律文书都要求以市环保局的名义下发，行政处罚、行政命令等都要盖上市环保局的公章，只有这样做，在执法主体上才能立住脚。

事实上，为提高行政效率，市环保局想了很多办法。比如说，现在中心镇环保分局，用的都是市环保局的编号章。“如果不这样处理，光跑到市局来盖章，都跑不过来。”熟悉环保工作的人士认为，东莞获得地方立法权最大的好处，就是可以结合实际对现有市镇两级管理权责进行规范，将以往委托下放的事权，通过立法的形式变成向镇一级授权。

对政府来说，法无授权不可为。经过地方立法授权以后，镇一级在行使权力时才能名正言顺、权责对等，从根本上解决法律风险。由此，市一级下放事权将更积极，镇一级在做事的时候也不会缩手缩脚。

2  “变通”的文件

企业对镇一级的事权提出质疑时，往往以市里的“红头文件”为依据，但变通不是长久之计。

“不仅是环保领域，简政放权中的事项都需要立法保障。”上述人士说，当前，企业对镇一级的事权提出质疑时，往往以市里的“红头文件”为依据。但变通不是长久之计。立法法修订以后，东莞和其他设区地级市一样，被赋予了地方立法权，可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规。对此，环保方面的工作人员非常期待。

全国“两会”期间，立法权修订话题在环保领域非常火爆，不少业内人士结合自己的工作进行了思考。仅在东莞环保领域，就梳理了多项需要通过地方立法权协调解决的问题。

有熟悉东莞环保工作的人士认为，东莞环保特有的、已经取得经验的做法，都可以通过地方立法权上升为地方性法规，今后执行起来更有权威性和普适性。包括在全国来说，做得很好的医疗废弃物处理、工业污泥处理和环境违法有奖举报制度等。

东莞行政架构的特殊性，还会在地方立法权的实践中遇到新问题。上述人士举例说，如果虎门长安两镇获得县一级管理权限，那么这些地方的企业提出行政复议时，直接向虎门长安一级政府或者市环保局提出即可，但在行政架构上，虎门和长安还是东莞的镇，镇一级范围内提出的行政复议，必须到市一级人民政府或者省环保厅去提出，那么究竟该向哪里提出行政复议？这还得用地方立法权来解决。“因为东莞的特殊，所以特别需要这项权力”。

没有立法权，意味着什么？来自虎门，曾是全国人大代表的邓巧玲简单举了一个例子：东莞现有学生接送站230多家，不少没有办理相关手续，也没有执照。在学生接送站里，孩子们的早、中、晚餐的食品问题以及中午休息的安全等问题，或多或少都存在盲点。因为没有法律法规进行约束，东莞的学生接送站管理比较混乱。

诸如此类的困惑，随着东莞地方立法权的赋予，即将迎刃而解。

3  探求的立法空间

在实践上东莞立法还是空白，立法不可能“万马齐上”，经济领域、社会（城市）管理、民生问题、环境问题、生态领域最亟须先立法。

一座地级市能在哪些方面立法，“底线”虽已被写入立法法，但绝不代表东莞立法空间“狭小”，亦或是没有太多文章可做。

一个例子便是成立工资垫付保障基金。过去，由于立法权的缺失，有关部门担心操作起来不能理直气壮。于是，很多镇街多年形成了一套“土办法”：由工厂房东或村（社区）先垫付工人工资。

目前，并没有相关法律规定作为“老板‘走佬’，村（社区）、房东‘埋单’”的依据。镇街为了缓解社会矛盾而出台的“土政策”，并不能根本解决问题。

由此一来，不但工人成为受害者，当地村（社区）和房东也被殃及，导致后续问题的处理出现更多纠纷。另一方面，如果一味由工厂房东或村（社区）为“走佬”买单，将助长部分“走佬”的气焰。

对于“老板‘走佬’，谁付欠薪”问题，东莞理工学院政法学院法学教研室主任郑玉敏建议最根本的办法是立法明确这一主体责任，避免走入老板欠薪、他人“买单”、政府负责的社会怪圈。

“目前，在处理劳资纠纷、集体土地使用权的融资等问题上，东莞往往无法可依。”郑玉敏认为，东莞获得地方立法权后，有利于东莞解决和处理改革开放中所遇到的特殊问题、历史遗留问题。

东莞理工学院政法学院院长、教授徐波认为，东莞获得地方立法权后，在宏观上可从城市规划、社会治安、文化教育、食品安全、医疗卫生、劳动管理、生态领域、环境保护等很多方面进行立法，立法空间、立法需求非常大。

然而，在实践上东莞立法还是空白，立法不可能“万马齐上”。徐波认为，除经济领域外，社会（城市）管理、民生问题、环境问题、生态领域最亟须先立法。

4  待补的立法能力

立法是一项复杂的工作，需要很高的专业水平。地方在机构设置、人员能力等方面亟待补足短板。

获得权限之后，立法质量是否合格，立法能力能否匹配，也是摆在东莞面前的严峻考题。“地方会不会制定出差法、恶法，甚至奇葩法？”这是全国“两会”上，一些代表的担忧。

事实上，这并非杞人忧天。就在几年前，某省制定实施母婴保健条例，但这部地方法规违背了上位法《婚姻法》中有关“取消强制婚检”的内容，被一些专家质疑有“越权立法”之嫌。还曾有地级市出台地方法规，要求当地所有房产开发企业在售房前必须缴纳每部不低于２５万元的“首次电梯更新费”，不交钱就不发房屋预售证，引起企业和公众广泛质疑。

专家认为，立法是一项复杂的工作，需要很高的专业水平。地方在机构设置、人员能力等方面亟待补足短板。

在郑玉敏看来，东莞亟须建立健全法制委员会、立法工作机构，充实法律专业人才，组建地方立法人才专家库，建立完善的人才培养制度。

“立法不是一般的工作，确实需要专业人才，既要科班出身，又要有实际经验。”郑玉敏建议，不妨吸纳专业的专家学者、法学教授，有经验的法官和律师参与，并依托高校立法起草参与研究，提高立法质量。

现行地方性法规的立法程序，分为法案的提出、法案被列入立法机关的会议议程、法案的审议、法案的表决通过、法案的公布等阶段。因此，推进科学立法、民主立法，建立地方立法立项、起草、论证、听证、评估、协调、审议机制等颇为重要，为开展地方立法提供机制保障。

有了机构和人才、机制的支撑，方可针对东莞的立法空间积极展开调查和研究，对地方性文件进行效果评估，厘定“立法需要”。徐波建议，东莞获得地方立法权后，成立立法筹备工作领导小组，研讨出台首批应立法的名单，向社会征求意见，成立起草小组，必要时可用“第三方立法”的模式，在起草过程中广泛听取有关机关、组织、人大代表、政协委员、企业界和公民的意见。

“地方人大，特别是人大常委会要强化对立法工作的主导作用，投入更大精力研究立法需求和立法导向，推动立法规划、立法计划的精准实施，形成立法工作的新常态。”徐波认为，特别是对涉及民生的重大问题，应由人大常委会牵头、第三方机构参与组织起草工作。在起草过程中，突出东莞地方特色，体现地方发展要求，服务和保障地方发展。

5  “有权不任性”

在立法时，要保护公民、企业法人、社会组织的权利，不能违法增加公民、企业法人、社会组织的义务，也不能减少政府行政部门应该履行的义务，或者增加部门权力。

“没有立法权的时候，一些地方政府就搞出许多‘红头文件’与民争利；一旦有了立法权，岂不是更可以光明正大、肆无忌惮了？”“如果说一次违法的执法只是污染了水流，那么一次违法的立法就是污染了整个水源”……针对地方立法权的“扩容”，如何防止滥权？全国“两会”期间，很多网友表示了上述的担忧。

对于如何防止部门利益法律化、做到“有权不任性”，郑玉敏认为，在出台具体法规前，应对法规涉及到的主体或相关利益群体，特别是对利益相关体争议较大的立法事项要加强评估。从这一点来看，专家和公众的参与非常重要，引入第三方评估，提高立法质量。

民意将对地方立法权形成有效制约。郑玉敏说，在推进民主立法、科学立法上，公众的参与不能缺席。徐波对此也非常认同，他认为，科学立法的核心在于尊重和体现客观规律，民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。其中，科学立法必须立足东莞的市情，从实际出发，反映和符合东莞法治发展的客观规律，借鉴其他市的立法经历，避免假大空，或者不切实际的情形，真正做到科学立法。民主立法，使立法能够客观真实反映广大人民的共同意愿，拓宽公民有序参与立法的途径和方式，丰富协商立法的新内涵，从而使立法的引领、推动作用得以实现。

在立法时，要保护公民、企业法人、社会组织的权利，不能违法增加公民、企业法人、社会组织的义务，也不能减少政府行政部门应该履行的义务，或者增加部门权力。这也是《立法法》本次修订限权的一个原则体现。

徐波认为，为了防止有了立法权后，部门利益法律化、有权就任性，避免立法权被滥用，应当加强市人大及其常委会的立法权及监督权，人大常委会应设“专职立法委员会”。由其专职立法委员提出立法议案，强化人大作为立法机关的立法功能。

对于政府行政立法方面，也要在人大、社会等的监督下运行。徐波说，必要时可以举办“立法听证”，但不能做成听证“秀”，要真正做到立法公开、透明、公正，就要强化这方面的监督力度，使人大立法、政府行政立法行为真正置于全社会有效监督之下，真正做到“阳光立法”，使行政规章真正体现民意。

一言以蔽之，唯有让立法超越于具体的权力偏好之外，突破利益固化的藩篱，拓宽公民有序参与立法的途径和方式，才能发挥法律调节社会的基础功能。