“不法侵害”是哪种“侵害”

　　金语良言

　　法院认为“张某曾对罗某实施不法侵害”到底算是什么呢？如果是猥亵或者侮辱妇女，对此，判决书也应该说清楚，而不是含糊其辞的“不法侵害”。

　　针对“砍死强暴妻子者判无期案”引起强烈的社会反响，温州中院就本案的案件事实、量刑、裁判文书等情况做出了“说明”。然而，不说明还好，作出了这个说明反而更暴露本案的审判存在更多的问题。

　　“说明”的焦点之一是被害人张某的行为是否属强奸？

　　按照网上公布的判决书的描述是，被告人田某“发现张某对其妻子罗某进行性侵犯”后持刀砍死张某。而检察院指控却是，被告人田某回到宿舍时，发现张某正从其妻子罗某身上下来并提裤子，遂发生扭打，致其当场死亡。罗某的证言是，案发当晚，张某强迫自己与他发生了性关系，后田某从外面回来，见状与张某扭打，直到张某死亡。被告人田某的供述则是听到宿舍里传来罗某的喊叫声，看到张某压在罗某身上，罗某还在挣扎，张某有提裤子的动作，后来发生了打斗。

　　可见，检察机关的指控和罗某的证词，以及被告人的陈述都不相同，但法院判决书采取了笼统的表述。案发长达8年之久后，才指证张某强奸，由于张某已经死亡，现场没有目击证人，也没有相关物证予以证实。田某的供述并不能证实张某的行为就是强奸。根据证据采信规则，本案仅能认定张某曾对罗某实施不法侵害，认定张某已强奸罗某的证据不足。那么，法院认为“张某曾对罗某实施不法侵害”到底算是什么呢？如果是猥亵或者侮辱妇女，对此，判决书也应该说清楚，而不是含糊其辞的“不法侵害”。

　　事实上，最近几天很多观点的指责正在于，把“正在强奸”改为“正在实施不法侵害”，作为丈夫的田某当场实施殴打行为至少也是带有防卫性质的行为，而判决书所认同的与防卫无关。

　　我国刑法对正当防卫有三项规定，其中就有“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这项在学理上被称为“无限防卫权”。就当不能认定“正在强奸”适用“无限防卫权”，但对于“发现张某对其妻子罗某进行性侵犯”，田某也可以有实行正当防卫的权利。至于说随后两人的殴打，田某持刀砍死张某，其性质最多也是防卫过当的问题，而不至于与防卫毫无关系。至于说被告人及其妻子二人逃跑多年，这完全可以理解，只不过是法盲的表现。司法不能因他们自认为有错（即法律认识错误）就要承担不利的后果。

　　此外，对于被告人的量刑，温州中院的“说明”采信了被告人田某的供述，这就出现了逻辑矛盾，即法院判决究竟认定哪种事实，应当进一步说明。而且，无期徒刑的判决不可谓不重，对于这样一起被害人主客观上都有重大过错，被告人有自首情节的案件，判决应该站在什么样的立场，法官不妨进行换位思考一下。

　　金泽刚（同济大学法学院教授）