嫖宿幼女罪法律问题问答

　　编者按：日前，全国人大常委会公布的《中华人民共和国刑法修正案（九）草案）》（二次审议稿）征求意见。因“各方面认识还不一致”，舆论高度关注的取消嫖宿幼女罪并未被采纳。对此，广东省妇联高度关注，召集相关法律人士进行研讨和征集意见，从法律的角度提出了取消嫖宿幼女罪的理由和依据。请各方积极登陆全国人大常委会网站，建言建议取消嫖宿幼女罪。此次法律修订征求公众意见从7月6日至8月5日。
　　
　　一问：“嫖宿幼女罪”这个罪名究竟是怎么一回事？
　　——刑法第360条规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”据此“嫖宿幼女罪”，是指嫖宿不满十四周岁幼女的行为。在刑法理论上和司法实践中，都认为构成这个罪名有两个核心要件：一是，行为人必须实施了以金钱财物为交换条件与不满十四周岁幼女发生性交的行为，即犯罪手段是以钱物换取幼女同意性交的允诺；二是，被害人（幼女）必须有卖淫目的，即出于营利目的而自愿与行为人性交。通俗地说，就是行为人以嫖客的身份与幼女以妓女的身份发生了性交行为。
　　现行刑法自1997年修改以来，始终把“传播性病罪”与“嫖宿幼女罪”规定在同一个条文里，这表明刑法毫不迟疑地把幼女归入了“卖淫嫖娼”者的行列，也使得此罪名一直为中国刑法所独享。正因为如此，反对的声音从未停止并且越来越强烈。我们认为，网友无论是赞成还是反对废除，都应当弄清楚“嫖宿幼女罪”的确切内涵，才能理性发言，有的放矢。
　　二问：“嫖宿幼女罪”在立法上存在重大缺陷，真的如此么？
　　——是的。我们认为不论当初出于何种动机确立了此罪名，立法论证不严密的问题也是明摆着的。主要缺陷是：
　　1、违背国家基本民事制度。众所周知，嫖娼与卖淫是一个硬币的两面，二者具有相互依存的对应关系，如果不满十四周岁幼女没有卖淫的目的，行为人即使与其发生了性交并给付其金钱财物，也不能视为嫖娼。因此，确立嫖宿幼女罪罪名的前提，是将不满十四周岁的幼女设定为卖淫者，即幼女必须是自愿与人性交并且具有明确的营利目的。但是，根据《民法通则》规定，不满十四周岁的幼女是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，对处分涉及其基本人身权益的所有行为，均不能独立作出有法律效力的意思表示。因此，幼女不具备独立处分其基本人身财产权益的法定资格，不可能成为法律意义上的“有卖淫目的”的行为主体，设立嫖宿幼女罪，违背我国基本民事法律制度。
　　2、与国家治安管理处罚一般原则相抵触。依照《治安管理处罚法》规定，卖淫是比较严重的违反治安管理的违法行为，应予以比较严厉的行政处罚。但该法第十二条同时规定，不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚。据此，对于不满十四周岁的幼女而言，即使真的有所谓“为收取钱财而进行的”性行为，也不能予以处罚，即不能对其定性为法律意义上的卖淫行为。嫖宿幼女罪罪名的基础，是幼女也能成为严重违反社会治安管理的违法主体，显然与国家治安管理处罚一般原则抵触。
　　3、与刑法总则、分则其他条文相矛盾。 根据刑法总则规定，不满十四周岁的人无刑事责任能力，不能对其行为作出刑事法律意义上的评判，在刑法分则规定“嫖宿幼女罪”，实际上是作出了“不满十四周岁幼女卖淫行为”的刑事认定，与总则矛盾。刑法第236条规定，“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”此处的“奸淫”，是指不问幼女是否自主自愿，只要与其发生性行为就构成强奸罪。刑法第360条规定的“嫖宿幼女罪”明显与此相互矛盾：犯罪对象都是幼女，客观方面都是与之性交，也都可能给付了款物，但在定性上，或定为强奸罪（奸淫），或定为“嫖宿幼女罪”，造成在同一刑法典里对同一性质行为（与幼女性交）的定性不同、罪名不同的现象。
　　三问：刑法中“嫖宿幼女罪”与“强奸罪”两个罪名并存，是不是能够更全面地保护幼女？
　　—— 不能。从刑法理论上说，“强奸罪”与“嫖宿幼女罪”是完全不同性质的罪名，前者是重罪，是与杀人放火抢劫一样的典型的“自然犯”，为古今中外的刑法所严惩；后者则是有强烈伦理价值判断色彩、随着社会经济和文化风尚的历史变迁而变化的“违法犯”，此类罪名并不被视为当然的重罪。我国刑法在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”规定强奸罪，而在第六章“妨害社会管理秩序罪”规定嫖宿幼女罪，孰轻孰重，一目了然。因此，“嫖宿幼女罪”与“强奸罪”并存，实际上是刑法把相同性质的行为区分对待，即与法律规定不具备独立意志表达和行为能力的幼女发生性交，既可以认为是侵犯公民人身权的重罪，也可以认为是妨害社会管理秩序的轻罪。这清楚表明了立法者所要保护的是不同的法益，并非出于纯粹或者着重保护幼女。所以，认为两个罪名并立“能够更全面地保护幼女”，在刑法原理上是不成立的。
　　四问：“嫖宿幼女罪”的起刑点为五年，高于“强奸罪”的三年起刑点，是不是可以更有力地打击此类行为？
　　—— 不是。这观点似是而非，故意模糊了有关强奸罪与嫖宿幼女罪的量刑规定，也混淆了最基本的刑法原理。首先，对任何一种犯罪行为进行惩罚的第一步是定性，即确定其犯罪行为的性质；第二步才是量刑，即在正确定性基础上确定适合的刑罚，以起刑点的差异来衡量犯罪性质并不科学。比如，杀人罪情节较轻的起刑点也是三年，依此观点的逻辑，那么嫖宿幼女罪就是比杀人罪还要严重的犯罪。其次，按照刑法第236条规定，一般强奸罪的起刑点是三年，奸淫幼女的以强奸论从重处罚。从重处罚意味着，正常情况下对奸淫幼女的量刑起点不可能是三年，司法实践中一般是掌握在五至六年。同时，该条还明确规定了量刑的加重情节，对奸淫幼女情节恶劣或多人的，处十年以上、无期或死刑。因此，以为嫖宿幼女罪的起刑点比强奸罪的起刑点要高，就可起到更有力地打击性侵幼女的效果，仅仅是一种想当然的推测，既与刑事逻辑、刑法规定和司法实践不符，也没有任何实证依据。     
　　五问：“嫖宿”幼女与“强奸”幼女的主观恶意不一样，是不是应当区别对待以示法律的公正？
　　—— 不是。这里网友所称的“主观恶意”，在刑法理论上指的是，行为人对其所实施的危害行为所引起的危害社会的结果所持的心理态度，是构成任何犯罪不可缺少的主观要件。根据刑法规定条文的表述，理论通说和司法实践都认为构成“嫖宿”或“强奸”（幼女）罪名的主观要件都是故意。也就是说，行为人明知是或可能是不满十四周岁的幼女，而仍与其进行性交（嫖宿或奸淫）。
　　所谓“主观恶意不一样”，实际上是意在说明嫖客与幼女“一个愿打一个愿挨”，“嫖宿”有幼女允诺，并且还要交付一定的钱物作为代价，而“强奸”没有幼女同意，也不需要付出财物代价，因此相较之下，“嫖宿”就没有“强奸”那么恶劣。这是对“强奸罪（奸淫幼女）”犯罪构成的误读，也是为行为人开脱强奸恶名和罪责的典型说法，幼女受到法律特殊保护，在法理上就不能将幼女分为一般幼女与“卖淫幼女（妓女）”。对与不满十四周岁的幼女进行性交的行为，不能说“虽然是幼女，但那毕竟是嫖”，刑法应当一致对待，统一罪名，这才是真正“以示法律的公正”。
　　六问：行为人确实不知对方是幼女，双方自愿进行性交易的，按强奸论处是否过重？
　　——不是。这个问题涉及“主客观相一致”的刑罚原理和原则，应当从这几方面来理解：
　　首先，不论行为人做什么样的行为，是否构成犯罪以及构成什么罪名，都应当由法院依法判决，行为人的权利也应当在刑事诉讼过程中依法得到保障。但是，如果法院用来作判决依据的刑法条文，对同样性质的行为的规定互相矛盾，行为人的实体权利反而难以得到保障，也就是说，因为与幼女性交，某行为人可能被判决为强奸罪犯，也可能被判决为嫖幼罪犯，反而对行为人不公正。
　　其次，以“客观归罪”反对“嫖宿幼女一律按照强奸罪论”，过于绝对化。现行刑法并未绝对禁止“客观归罪”，如第236条规定奸淫幼女以强奸论并从重处罚，就有“客观归罪”的意味，又如第395条规定的“巨额财产来源不明罪”也是“客观归罪”。实际上，司法实践中也有不少罪名按“客观归罪”处罚，如毒品犯罪中的“非法持有毒品罪”、“运输毒品罪”等，这是因为一般情况下要充分证明行为人对持有或运输的物品，主观上“明知是或可能是毒品”，做到“主客观相统一”，几乎是不可能完成的任务。此前，最高法院针对“行为人确实不知对方是幼女”的辩解，为避免“客观归罪”的指责，曾出台《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批示》,但因实践效果广受各界贬斥,已中止执行。
　　特别要提出来的是，司法实践中如何认定幼女的卖淫身份，是一个无法回避却难以操作的真问题。在法律意义上，卖淫是指以肉体供不特定的人性交以换取金钱或其他物质利益的行为。那么，如何认定幼女的卖淫身份？是以发生性交的地点、场所、人数、次数，还是以交易金额的大小、财物的多少？或者以嫖客的行为表现和行为特征？这些都难以确定、难以操作。同时，对奸淫幼女行为以强奸罪论处，是指“不论采用何种方法，只要实施与幼女性交行为的，即构成本罪”。司法实践中，若行为人与幼女性交，幼女于事前或事后收取了钱物，那么，该幼女究竟是被奸淫还是在卖淫？如果以上问题不厘清，司法实践就不可能得出不被质疑、不被责难的答案。之所以如此，是因为忽视了法律的一个基本规律：立法、守法和司法都必须以某种一般的方式、而非“具体问题具体分析”的方式来处理一个常规性问题。（省妇联权益部）