检察日报：广告影响浏览，找个软件屏蔽掉?
孟祥娟
检察日报9月20日讯
门诊问题: 屏蔽视频广告违法吗?
门诊专家: 华南理工大学法学院副教授 孟祥娟
上海第二中级法院法官 袁博
专家观点:
◇屏蔽软件开发商大多会提出“技术中立”的抗辩，但这是站不住脚的
◇屏蔽软件的目的是让用户过滤广告，这一行为违反了诚信原则和公认的商业道德，使其他经营者的合法权益受到了损害
◇开发屏蔽软件可能构成不正当竞争行为
随着智能手机、iPad的普及，网络视频越来越得到人们的青睐。人们在享受快捷、便利的网络播放服务时，也被片头捆绑插播的广告搞得不胜其烦。于是，拦截视频广告的屏蔽软件(下称“屏蔽软件”)应运而生。
屏蔽软件固然可以消除用户的烦恼，令观赏体验变得舒畅，但开发屏蔽软件的行为合法吗?如何评价用户使用屏蔽软件的行为?对此，本报记者采访了 华南理工大学 法学院副教授孟祥娟、上海第二中级法院法官袁博。
什么是屏蔽软件
记者:为什么会出现视频广告屏蔽软件?屏蔽软件有几种?
袁博:随着视频网站的蓬勃发展，一些集聚大量人气的热门视频网站成为广告商竞相追逐的对象，“广告推广加用户免费”模式是目前绝大多数视频网站运营的主要模式。于是，在观看网络视频时，片头捆绑一段广告已成为常态。视频网站需为视频版权花费大量资金，同时还要消耗宽带成本，免费为用户提供服务，主要靠的就是插播广告来收回成本。根据网上优酷土豆发布的财务报告，2013年三季度其实现营业收入1.402亿元，其中广告净收入就达1.217亿元，占比高达86.8%。不难看出，广告收入对视频网站具有“生命线”的意义。
为了改善网民的用户体验，一些软件非常贴心地提供了“屏蔽视频广告”的功能，即屏蔽广告软件。主要形式包括两种:一种是“快进”，即改变广告的播放速度，使得1分钟的广告在10秒或更短时间内就播放完毕;一种是“过滤”，即彻底去除广告，用户在点开视频后立即可以看到目标视频。
记者:屏蔽广告会影响到哪些利益关系人?
孟祥娟:广告屏蔽行为可能会影响三方利益:对视频网站来说，将严重破坏其盈利模式;对用户来说，可以提高上网效率，改善用户体验;对屏蔽软件开发商来说，可以为自己赢得更多的客户，同时为其带来更多的广告和其他收入。
屏蔽软件开发行为是否违法
记者:有人认为，根据“技术中立”原则，研发屏蔽软件是技术问题，至于是否使用这款软件则由用户决定。因此，开发屏蔽软件的行为是合法的。这种看法正确吗?
袁博:确实，多数人都会认为屏蔽软件只是一个技术软件，谁使用谁侵权。因此，屏蔽软件的开发商大多会提出“技术中立”的抗辩。我认为，这种抗辩是站不住脚的。
所谓“技术中立”，源自美国1984年的“环球电影制片公司诉索尼公司案”。该案中，美国最高法院第一次就“合理使用”和“帮助侵权”这两个版权法中的复杂问题作出了判决。其要点在于:如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的非侵权用途，那么即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。该案确立了“技术中立”原则，也称“索尼原则”。
其实，即使吸纳美国这一判例精神，也必须同时具备两个前提:首先，没有证据表明销售者有意教唆或引诱他人侵权。其次，产品可能被广泛用于“合法的、不受争议的非侵权用途”。以此标准对照屏蔽软件纠纷不难发现，这一原则难有适用空间。一方面，屏蔽软件本身就是将其作为聚集人气的卖点，因此不排除一些开发商本身就具有引诱用户使用的不正当竞争的意图。另一方面，除屏蔽视频广告外，开发商并未证明这一针对性极强的功能是“广泛用于合法的、不受争议的非侵权用途”。因此，“技术中立”的抗辩难以成立。
记者:屏蔽广告属于何种性质的违法行为?
袁博:视频网站现在多是免费提供的视频，其主要生存来源是广告，屏蔽广告行为将严重威胁视频网站赖以维系经营的资金来源，从而破坏现有视频服务市场的竞争秩序。
孟祥娟:开发屏蔽软件可能构成不正当竞争行为。不正当竞争，是指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为。网络服务商通常的营利模式是向用户提供免费网络内容，然后通过广告来获得经营收入。用户因为免费获得了网络服务商的内容，就要以收看广告为代价。因此，合法的广告插入是合理的。如果用户需要让自己的观影体验变得舒适，可以选择付费视频网站。
尽管反不正当竞争法中没有具体禁止屏蔽软件的行为，但依据反不正当竞争法第2条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，这一行为可以认定为不正当竞争，因为屏蔽软件的目的是让用户过滤广告，这一行为违反了诚信原则和公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益。
记者:看来，屏蔽软件开发行为构成侵权是确定无疑的，那么，该如何对这种行为追责?
孟祥娟:我国反不正当竞争法第20条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向法院提起诉讼。据此，视频网站可向屏蔽软件开发商提起诉讼。
怎样评价用户使用屏蔽软件行为
记者:屏蔽广告确实能改善用户的观影体验，但屏蔽广告软件真的有利于用户吗?
袁博:从短期来看，屏蔽广告因其节省时间和改善用户观影体验，对用户的确是“有利”的，但是，屏蔽广告会导致恶性竞争和技术对垒，最终损害用户的利益。
市场竞争秩序的维护，不是只需要考虑用户。一个健康、有序、生机勃勃的互联网市场，固然要维护用户的利益，但是也不能忽视网络产品提供者的生存空间。“天下没有免费的午餐”，用户可以选择不看广告或者选择收费视频网站享受服务，在视频服务市场处于充分竞争的状态下，无法断言视频网站的捆绑广告属于强制交易，用户也没有理由要求视频网站提供完全免费且无广告的视频服务(非公益性的视频网站的运营需要广告收入)。如果放任视频广告屏蔽行为，必然会导致视频服务提供商与屏蔽技术的提供商展开恶性竞争和技术反制，视频服务提供商会不断研发新技术来破解屏蔽，必然会增加运营成本，而为了抵消这些成本，提供商要么只能减少视频服务质量，要么只能增加视频广告投入，无论哪种从长远来看都会影响用户的利益。最终，可能造成视频服务商与屏蔽软件开发商由于不断地实施“技术攻防”而两败俱伤，导致网络用户面临一片萧条的视频文化市场。