（2014）粤高法刑二终字第103号
广东省高级人民法院
刑事裁定书
（2014）粤高法刑二终字第103号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余奈检，男，1967年10月19日出生，汉族，初中文化程度，住址广东省汕尾市，捕前暂住深圳市罗湖区。2011年6月28日因犯容留他人吸毒罪被深圳市罗湖区人民法院判处拘役四个月，2011年9月9日刑满释放。因本案于2012年9月20日被羁押，同年10月1日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辩护人冯进、江晓帆，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾武潜，男，1969年7月6日出生，汉族，中专文化程度，住址广东省惠州市惠城区，捕前暂住深圳市宝安区。因本案于2012年9月21日被羁押，同年10月1日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辩护人钟春芳，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）关永雄，男，1975年12月27日出生，香港特别行政区居民，汉族，初中文化程度，捕前暂住深圳市罗湖区。2012年2月7日因犯贩卖毒品罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，2012年6月16日刑满释放。因本案于2012年9月20日被羁押，同年10月1日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈立波，男，1970年5月6日出生，汉族，初中文化程度，住址广东省东源县，捕前暂住深圳市罗湖区向西村23栋402房。因本案于2012年9月21日被羁押，同年10月1日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
原审被告人杨云， 1966年11月6日出生，汉族，初中文化程度（以上均为自报），男，捕前暂住深圳市罗湖区。2008年2月23日因犯故意伤害罪被深圳市中级人民法院判处有期徒刑三年；2011年12月5日因犯敲诈勒索罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，2012年3月30日刑满释放。因本案于2012年9月21日被羁押，同年10月1日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人余奈检、曾武潜、关永雄、陈立波、杨云犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月18日作出（2013）深中法刑一初字第129号刑事判决。宣判后，原审被告人余奈检、曾武潜、关永雄、陈立波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问各上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人余奈检租用深圳市罗湖区向西村23栋402房、向西村41栋102房为据点，并雇佣关永雄、陈立波、杨云贩卖冰毒。2012年9月20日晚，公安机关根据群众举报，在深圳市福田区皇岗新村某房抓获正在进行毒品交易的被告人余奈检，在该栋楼下抓获望风的被告人关永雄，并现场缴获冰毒五包，共重498.48克，在余奈检背包内缴获冰毒一包，重5.56克。次日凌晨，公安机关在深圳市罗湖区向西村41栋102房抓获被告人杨云以及前往杨云处购买毒品的吸毒人员刘某，并从该房间缴获冰毒一袋(重0.25克)、电子秤一个及用于吸食毒品的工具；在向西村23栋402房抓获被告人曾武潜、陈立波，从曾武潜的背包中缴获冰毒两袋，共重2000克，从房内缴获405.56克冰毒、电子秤三个、用于吸食冰毒的工具、分装毒品工具一批以及封口机一台。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的相关证据证实。
原判认为，被告人余奈检、关永雄、陈立波、杨云无视国家法律，贩卖毒品，均已构成贩卖毒品罪；被告人曾武潜无视国家法律，非法持有毒品且数量大，构成非法持有毒品罪。其中，被告人余奈检对在皇岗新村某房缴获的冰毒498.48克，在其包内缴获的冰毒5.56克，在向西村41栋102房缴获的冰毒0.25克，在向西村23栋402房缴获的冰毒405.56克及该房内曾武潜的背包里缴获的冰毒2000克，以上冰毒共计2909.85克实施贩卖；被告人关永雄、陈立波对在向西村23栋402房缴获的冰毒405.56克、该房内曾武潜的背包里缴获的冰毒2000克及从该房内拿到皇岗新村某房交易并缴获的冰毒498.48克，以上冰毒共计2904.04克实施贩卖；被告人杨云对在其租住的向西村41栋102房缴获的冰毒0.25克实施贩卖；被告人曾武潜对在其背包内缴获的冰毒2000克非法持有。在共同犯罪中，被告人余奈检起主要作用，系主犯，依法应按其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人关永雄、陈立波、杨云起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，并各自对所参与的犯罪行为负责。被告人关永雄系累犯及毒品犯罪再犯，被告人杨云系累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第四款，第三百四十八条，第三百五十六条，第四十八条，第六十五条，第二十五条，第二十六条第四款，第二十七条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，作出刑事判决：
一、被告人余奈检犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人曾武潜犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元。
三、被告人关永雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。
四、被告人陈立波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
五、被告人杨云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
六、查获的涉案毒品2909.85克冰毒予以没收，由扣押机关销毁；扣押在案的人民币14000元、手机五部、冰壶三个、吸管二根、夹子一个、刷子一个、竹片一个、电子秤四台、塑料袋三个、塑料容器三个、封口机器一台由扣押机关依法处理。
上诉人余奈检及其辩护人的上诉理由及辩护意见：原判认定了本案存在特情介入，但未认定本案存在犯意引诱和数量引诱的双重特情引诱情节，属于认定事实错误；特情引诱侦查手段与法定的正当程序相悖，因对象不能犯而未遂，毒品数量亦不能作为量刑的依据，故应当对特情引诱案件的被告人从宽处罚。原判对余奈检量刑畸重，请求减轻或从轻处罚。
上诉人曾武潜及其辩护人的上诉理由及辩护意见：曾武潜没有持有毒品的犯罪故意和目的，仅仅是为了威胁余奈检早日还债；毒品未离开余奈检的住处，未脱离余奈检的控制，曾武潜客观上不具有实际控制和支配权；且曾武潜为初犯、偶犯，原判对其量刑畸重，请求依法改判无罪或者从轻处罚。
上诉人关永雄的上诉理由：其是在距离皇岗新村151号楼较远的马路边被捕的，而非楼下；且其刚从银行回来，并未帮余奈检望风；其不清楚余奈检在贩毒，也未帮余奈检送过毒品给别人；余奈检案发当天交易的500克冰毒是余奈检事先包装好的，其虽然帮忙将毒品送往皇岗，但到了皇岗楼上才知道是毒品；其收入可观，没有作案动机。故原判认定事实错误，请求依法改判。
上诉人陈立波的上诉理由：其不是余奈检的“马仔”，不知道余奈检贩毒，也没有参与贩卖毒品，只是在余奈检家暂住几日，帮客人下楼开门，并不知道房间里有毒品，请求依法改判。
经审理查明，上诉人余奈检以深圳市罗湖区向西村23栋402房、向西村41栋102房为据点，纠集上诉人关永雄、陈立波、原审被告人杨云贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，以下简称冰毒）。
2012年9月20日晚，侦查人员根据群众举报在深圳市福田区皇岗新村某房抓获正在进行毒品交易的上诉人余奈检，现场缴获冰毒五包，共重498.48克（其中100.09克甲基苯丙胺含量为79.3g/100g，99.78克甲基苯丙胺含量为74.1g/100g，99.55克甲基苯丙胺含量为76.1g/100g，99.72克甲基苯丙胺含量为68.6g/100g，99.34克甲基苯丙胺含量为74.5g/100g），在余奈检的挎包内缴获冰毒一包，重5.56克；并在该栋楼下抓获望风的上诉人关永雄。
2012年9月21日凌晨2时许，侦查人员在深圳市罗湖区向西村41栋102房抓获原审被告人杨云以及前往杨云处购买毒品的吸毒人员刘某，并当场从该房间缴获重0.25克的冰毒一袋、电子秤一个及用于吸食毒品的工具。当日凌晨3时许，侦查人员在向西村23栋402房抓获上诉人曾武潜、陈立波，当场从曾武潜的背包中缴获冰毒两袋，共重2000克(其中1000克甲基苯丙胺含量为77.3g/100g，1000克甲基苯丙胺含量为78.6g/100g)；从房内缴获冰毒405.56克（其中81.94克甲基苯丙胺含量为74.3g/100g，99.93克甲基苯丙胺含量为71.3g/100g，99.42克甲基苯丙胺含量为71.0g/100g，74.02克甲基苯丙胺含量为74.8g/100g）、电子秤三个、用于吸食冰毒的工具、分装毒品工具一批以及PFS牌封口机一台。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、物证、书证
1、深圳市公安局南园派出所出具的《接受刑事案件登记表》、该所民警出具的《查缉被告人经过》、深圳市公安局福田分局出具的《立案决定书》等，证实2012年9月20日23时许，南园派出所民警根据举报在深圳市福田区皇岗新村151栋楼下抓获一背包可疑男子关永雄，随后在该楼301房抓获余奈检，当场缴获疑似冰毒五大包（约500克），并在余奈检背的挎包内缴获一小包疑似冰毒。次日凌晨，该所民警在深圳市罗湖区向西村41栋102房抓获杨云和刘某，当场缴获疑似冰毒一小包、电子秤一个、手机一部及手机卡一张；在深圳市罗湖区向西村23栋402房抓获陈立波、曾武潜，当场在曾武潜背包中查获疑似冰毒二大包（约2000克）、毒资人民币14000元，并从该房内查获疑似冰毒八袋（约400克），疑似冰毒一瓶（约20克），电子秤三个及用于吸毒、分装毒品工具若干，PFS牌封口机一台、手机三部及手机卡三张。深圳市公安局福田分局出具的深公福搜字[2012]00605、00607、00606号《搜查证》，深圳市公安局南园派出所出具的《搜查笔录》及《扣押物品、文件清单》等，证实公安机关将上述缴获的疑似冰毒、电子秤、用于吸食毒品的工具、分装毒品的工具、封口机、毒资等物品依法予以扣押。
2、汕尾市公安局城区分局刑警大队、深圳市公安局南园派出所出具的余奈检的身份信息资料，惠州市公安局惠城区分局、深圳市公安局南园派出所出具的曾武潜的身份信息资料，深圳市公安局南园派出所出具的关永雄的身份证、回乡证及身份信息资料等，广东省东源县公安局、深圳市公安局南园派出所出具的陈立波的身份信息资料等，证实上诉人余奈检、曾武潜、关永雄、陈立波的身份情况。
3、新疆石河子市公安局幸福路派出所根据杨云自报的身份信息出具的户籍证明，深圳市公安局南园派出所出具的杨云的身份信息资料等，证实原审被告人杨云的身份资料无法查询。
4、深圳市公安局南园派出所出具的余奈检、关永雄、杨云的《前科劣迹查询情况说明》、深圳市罗湖区人民法院出具的(2011)深罗法刑一初字第945号、第1720号《刑事判决书》、（2012）深罗法刑一初字第7号《刑事判决书》、广东省深圳市中级人民法院出具的（2008）深中法刑一初字第85号《刑事判决书》，证实余奈检曾因犯容留他人吸毒罪于2011年6月28日被深圳市罗湖区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元；关永雄曾因犯贩卖毒品罪于2012年2月7日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；杨云曾因犯故意伤害罪于2008年2月23日被判处有期徒刑三年；曾因犯敲诈勒索罪于2011年12月5日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。
5、中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司出具的手机号码为1382434XXXX(余奈检)、1341053XXXX（陈立波）、1501363XXXX（杨云）、1341890XXXX(关永雄)、1361302XXXX（曾武潜）、1511234XXXX(曾武潜)的开户资料及案发前近三个月的通话记录，证实：余奈检的手机与杨云的手机联系最频繁，与曾武潜的两个手机号码及关永雄的手机有比较频繁的联系，9月中旬至案发与陈立波的手机亦有较频繁的联系；陈立波的手机与关永雄的手机有较频繁的联系，在案发当天凌晨与杨云和曾武潜有联系；杨云的手机偶与关永雄有联系，案发前10多天与刘某手机1372374XXXX联系频繁。
6、深圳市公安局南园派出所出具的《说明》一份，证实向西村东27栋102房经核实为向西村41栋102房。
二、证人证言
1、证人孙某某的证言：2012年9月20日晚上，我向南园警务室举报一个贩卖毒品的团伙，我的朋友“阿兰”就是被这帮贩毒团伙所骗吸毒，所以我与“阿兰”想一起协助公安将这个团伙抓获。2012年9月20日晚上（具体时间不清楚），“阿兰”打电话给对方要求买500克冰毒，约好交易地点在皇岗新村某房。当晚22时许，“阿兰”说已经和对方约好了，我马上和南园派出所联系，民警让我先过去。我就来到“阿兰”位于皇岗新村某房的家，“阿兰”在楼下接我上去后，对房间里的一名男子说“这是从东北来买货的”，并指着房间的男子介绍说对方是“余哥”，然后就下去买水。“余哥”就把桌面上放着的五包用锡纸包装内有白色透明塑料袋装着的白色晶体状冰毒拿给我看，我问价格，“余哥”说16万元人民币，并问我是否带了钱，我说老板在楼下取钱，就跟“余哥”聊天。之后民警就带着一名男子到房间内，将“余哥”控制住，并当场查获“余哥”带来贩卖的500克冰毒。
证人孙某明辨认出上诉人余奈检及林某某，称余奈检是“余哥”，林某某是在皇岗新村某房最后抓获的男子。
2、证人赖某某的证言：2012年9月18日，我跟“余哥”说有个从东北来的大客户要来深圳买冰毒，问他有没有货。“余哥”说有，并报价16万元人民币“一条”，我说对方要买500克。之后，我就把情况和孙某某简单讲了一下，孙某某让我再向后推几天，我就跟“余哥”说东北客户要过两天来。9月20日下午，我根据孙某某的安排，打电话给“余哥”说东北客户今天到深圳，让“余哥”拿货过来交易。当晚21时许，“余哥”打电话通知我已经到我家楼下，让我快点回家。我就赶回家，在楼下遇到了“余哥”和“关仔”。我们三人一起上了皇岗新村某房，中途我给孙某某打了电话。我对“余哥”说东北的客户在路上，期间“关仔”下了几次楼。当晚23时许，孙某某来了，我对“余哥”说这就是东北客户，然后我就去皇岗世外桃源接派出所的人，并告知我家楼下有个背包的男子（即“关仔”）在望风。我之前被“余哥”骗去吸毒，后来他们要求交易毒品的地点在我家，我怕出事就连同孙某某一起配合公安机关将他们抓获。
证人赖某某辨认出上诉人余奈检、曾武潜、关永雄、陈立波、原审被告人杨云及林某某，称余奈检是“余哥”，关永雄是案发时负责望风的“关仔”，陈立波、杨云是帮余奈检卖毒品的“小弟”，曾武潜是余奈检的“小弟”，林某某是“胡哥”。
3、证人林某某的证言：2012年9月20日23时许，我打电话给一个叫“阿兰”的女子，说要到她住的地方去吸冰毒。“阿兰”就让我到皇岗新村某房，我去到一打开房门，就被里面的民警抓了。
4、证人刘某的证言：2012年9月21日凌晨1时许，我打电话给朋友“亮子”，问他有没有冰毒，“亮子”后来就让我电话联系“老杨”。我就给“老杨”打电话，要买50元人民币的毒品，约好在罗湖区流花医院门口见面。见面后，“老杨”就把我带到向西村的某出租屋，把一小包冰毒拿给我的时候，警察就进来把我们抓了。
证人刘某辨认出原审被告人杨云，称杨云是向其提供冰毒的“老杨”。
5、证人傅某某的证言：我是罗湖区向西村41栋102房代理房东，我将该房租给一个男子，该男子很少住在这里，另一名40多岁的男子经常入住。
证人傅某某辨认出原审被告人杨云，称杨云是40多岁经常入住该房的男子；指认了徐小龙的入住资料，称徐小龙是租向西村41栋102房的男子。
6、证人蓝某某的证言：我是向西村23栋402房代理房东，我将房租给梁某某、林某某。2012年7月、8月房租是一个男子交的，10月份，梁某某找我退的房。梁某某在2012年8月份还找我租房，说给她朋友住，我就介绍了向西村41栋102房，当时入住该房的男子是我带到向西村委物业服务中心办理入住的。
证人蓝某某指认了梁某某、林某某、徐某某的入住资料，称梁某某、林某某是入住向西村23栋402房的人，徐某某是租向西村41栋102房的男子。
三、上诉人、原审被告人供述和辩解
1、上诉人余奈检的供述：关永雄、陈立波、杨云均是我的“马仔”。向西村23栋402房和41栋102房均是我租的，其中23栋402房是用来存放毒品和平时接待零散客人上来吸毒用的，陈立波在那里看着，并接待上来吸毒的人员；41栋102房是用来休息和给杨云住的，杨云帮我送一些零散少量的毒品。关永雄、陈立波、杨云三人平时开支都是我给钱，他们可以免费吸食毒品。曾武潜找我要欠款，有时也帮我去楼下接吸毒的客人，有时把吸完毒后客人给的钱自己装起来当我还他债了。2012年9月20日20时许，我在向西村23栋402房接到一个叫“王兰”的女性朋友的电话，说今晚有个大客户找我买冰毒，让我带500克冰毒到她住的福田区皇岗新村某房和一名男子交易。当晚我去见了“王兰”，问她对方是否确定买，阿兰说对方肯定买，我就给关永雄打电话，让他把我包装好的500克冰毒带过来，关永雄就把货拿到“王兰”家交给我，然后下楼负责望风。过了一会有一名男子敲门，“王兰”让他进来后就出去了，我和那男子坐下来谈。我拿出事先准备好的五包冰毒（每包100克，共500克）给那男子看，他看了一下，说货还可以，就打电话让人送钱过来。过了一会就有警察带着关永雄进入房间，将我当场抓获，并缴获500克冰毒，从我包内缴获一小包冰毒，约2克。在警察检查房间时，有人在楼下按门铃，警察就下楼带一个我认识的叫“老林”的男子上来，然后把我们一并带到了派出所。
对于从向西村23栋402房内缴获的毒品，上诉人余奈检在侦查阶段先后做过不同的供述和辩解：①在向西村23栋402房缴获的毒品是我向“老吴”买的。我一般从“老吴”那里拿货，之后就放在23栋402房，在这间房里根据客人的要求分包装。最近一次买是被抓前几天，从“老吴”那里拿了大约四公斤冰毒。被抓时，402房还有两大包冰毒及六七包小包冰毒，其中那两大包冰毒我放在沙发上的纸箱里面，那六七包小的放在电脑桌下的抽屉里。我因为欠曾武潜的钱，所以曾武潜来我家，把两大包毒品（约两公斤）放到他包里，有人找我买毒品的时候，他就把钱收掉。②在向西村23栋402房缴获的所有毒品及从我身上缴获的贩卖的500余克毒品都是曾武潜的，据说他是从陆丰买的，我负责在外面卖这些冰毒，卖出冰毒赚的钱给他提成百分之十。我因为欠曾武潜约四十万元钱，曾武潜就拿毒品给我卖，赚的钱用来还债。③我欠曾武潜的钱，公安机关所缴获的毒品是“老吴”让曾武潜送过来的，从曾武潜背包里面缴获的2000克冰毒也是“老吴”派曾武潜带过来的。
上诉人余奈检辨认出上诉人曾武潜、关永雄、陈立波、原审被告人杨云及刘某、林某某、洪某某、徐某某，称林某某是“老林”，徐某某是“胖子”；指认了涉案毒品、电子秤、包装毒品的袋子及工具、用于吸食毒品的工具、向西村41栋102房的照片。
2、上诉人曾武潜的供述：2012年9月21日凌晨3时许，我与“波仔”在罗湖区向西村23栋402房余奈检家被公安人员抓获。从我包中查获两大包冰毒，并从房间的卧室里查出另外八袋冰毒和一小罐冰毒，所有毒品都是余奈检的。我和余奈检是陆丰甲子镇的老乡，几个月前，余奈检向我借了7万多元钱，我多次催他，但他一直未还。案发前两天，我就找到他住的向西村23栋402房。2012年9月20日16时许，余奈检说要出去帮我借钱，之后就一直没回来。我很生气，就从余奈检家里的一个纸箱中把他的冰毒拿走放在我包里，想扣住等他拿钱来换。我拿的是两包用白色塑料袋包装的无色透明的晶体，大约有2000克。我在余奈检家的那两天有几个人来购买毒品。“波仔”、“老杨”、“光仔”都是帮余奈检卖毒品的“马仔”，他们都经常到向西村23栋402房找余奈检拿毒品卖或者带人到402房吸食和购买毒品。
上诉人曾武潜辨认出上诉人余奈检、关永雄、陈立波、原审被告人杨云，称陈立波是“波仔”，关永雄是“光仔”，杨云是“老杨”；指认了从其背包里缴获的冰毒、向西村23栋402房抽屉里和卧室地面盒子里缴获的冰毒的照片。
3、上诉人陈立波的供述：2012年9月21日凌晨3时许，我和“阿潜”正在罗湖区向西村23栋402房休息，突然有人敲门，我打开门后就有警察冲进来将我控制住。之后警察对该房间进行了搜查，当场查获玻璃瓶装的冰毒一瓶、小透明袋装的冰毒八包、电子秤三个、吸食冰毒和包装冰毒的工具一批，从“阿潜”背的包里查获了两大包冰毒。房间里的毒品和工具都是我老板“老余”的。该房是“老余”租来做贩毒生意的，平时很多人过来向“老余”购买或者吸食毒品。我、“关仔”、“老杨”都是“老余”请来帮忙的，我是“关仔”介绍过来的，大概做了一周左右，主要负责在该房接待来购买和吸食毒品的人，负责开门、斟茶递水，打扫卫生等；“关仔”主要负责帮“老余”去外面送毒品给客户，客户都是“老余”联系的，“关仔”也私下卖一些冰毒给客户；“老杨”有时候找“老余”拿货（即冰毒）。2012年9月17日19时30分许，我、“老余”、“关仔”、“阿潜”在该房时“老余”接到一个电话之后跟我说晚上有事让我出去一下，我知道要进毒品了，就跟他们一起下楼了，然后我就独自在附近的超市闲逛。当晚20时许，我在23栋楼下的巷子里看到“老余”、“关仔”、“阿潜”和一名叫“安仔”的男子上楼了，其中有一个人扛着箱子。过了一会“关仔”就打电话让我回去，我回到后看到多了一个箱子，觉得里面装的应该就是冰毒。 “老余”还没有给过我们报酬，但他承诺赚钱了不会忘记我们，并且给我们免费吸食毒品。
上诉人陈立波辨认出上诉人余奈检、曾武潜、关永雄、原审被告人杨云及刘某，称余奈检是老板“老余”，关永雄是“关仔”，曾武潜是“阿潜”，杨云是“老杨”；指认了在向西村23栋402房查获的冰毒、“阿潜”的背包、用来分装和吸食毒品的工具、电子秤、包装冰毒的袋子的照片。
4、上诉人关永雄的供述：我与“老余”是在罗湖区看守所里面认识的。我2012年7月份联系到了“老余”，也知道他仍然在做贩卖毒品的事，并知道他在向西村租了两套房，41栋102房平时是用来休息睡觉的，23栋402房就是“老余”专门用来买卖冰毒的。我找到“老余”后就经常跟“老余”在一起，还有杨云、陈立波、一个姓曾的男子。杨云也是在看守所里面认识的，我被释放后是他带我找到“老余”的。我负责接待到402房吸毒的人员，为他们倒茶端水，准备吸食工具，搞搞服务，打扫卫生。我不清楚杨云是否贩卖毒品，但杨云吸食毒品的时候“老余”不收钱。陈立波是大约一周前我叫来帮忙接待客人的，准备吸食毒品的工具、打扫卫生，陈立波没有酬劳，可以免费吸食毒品。2012年9月20日22时许，我接到“老余”电话，让我从402房卧室一桌子的抽屉里面拿五大包冰毒去岗厦肯德基找他，我拉开抽屉，用一个黑色塑料袋把五大包冰毒装起来后下楼坐车来到了岗厦肯德基附近的路口找到“老余”，并一同坐车来到了皇岗村某房。我在房里只见到一个外号叫“阿兰”的女子，就将毒品交给“老余”，“老余”将毒品放在茶几上，让我下楼给他一个女性朋友存钱。我就下楼去附近的一个柜员机存钱，之后到151栋楼下按门铃，但“老余”没开门。我就打电话给“老余”，他让我在楼下等，后来我就在楼下被民警抓了。
上诉人关永雄在侦查阶段后期辩解称：2012年9月20日22时许，我确实拿过东西（一个黑色包装的塑料袋）给“老余”，但我不知道里面装的是冰毒，我到了皇岗村某房给了“老余”之后才知道“老余”让我送过来的是冰毒。我只是去向西村23栋402房帮忙搞卫生及开门让“老余”的客人上楼。
上诉人关永雄辨认出上诉人余奈检、曾武潜、陈立波、原审被告人杨云，称余奈检是“老余”，陈立波是和他一起帮余奈检卖毒品的人，曾武潜是余奈检的曾姓朋友；指认了他拿给余奈检的五包冰毒的照片。
5、原审被告人杨云的供述和辩解：2012年9月21日凌晨，我和朋友“小顺子”在深圳市罗湖区向西村41栋102房内吸食毒品，大概2时许，“小顺子”要回家，我刚把房门打开就有警察进来了，并带我去派出所调查。我所在的房子是我朋友余奈检租的，我们是在罗湖看守所认识的。前些日子，我找到余奈检向他要冰毒来吸，后就被安排在该房休息，接下来的几天就住在那里。“小顺子”是我朋友，是我叫过来的。
原审被告人杨云在侦查阶段前期供述称吸食的毒品是余奈检提供的；在侦查阶段后期供述称缴获的毒品是其之前在罗湖某酒吧玩时一个不知姓名的人给的。
原审被告人杨云辨认出上诉人余奈检及刘某，称刘某是“小顺子”；指认了吸食毒品的工具、电子秤、准备吸食的毒品、向西村41栋102房的照片。
四、鉴定意见
1、深圳市公安司法鉴定中心出具的公（深）鉴（理化）字[2012]8084号《鉴定文书》及H4030451000020125828号《鉴定文书更正函》，证实：①公安机关于2012年9月20日22时许在皇岗新村某房桌子上查获的五包毒品均含有甲基苯丙胺，重量及甲基苯丙胺的含量为100.09克（79.3g/100g）、99.78克（74.1g/100g）、99.55克（76.1g/100g）、99.72克（68.6g/100g）、99.34克（74.5g/100g）。②公安机关于2012年9月21日凌晨2时许在向西村41栋102房查获的毒品含有甲基苯丙胺，重0.25克。③公安机关于2012年9月21日凌晨3时许在罗湖区向西村23栋402房查获的“八小包毒品及一瓶毒品”都含有甲基苯丙胺，总重量为405.56克，其中81.94克甲基苯丙胺含量为74.3g /100g,99.93克甲基苯丙胺含量为71.3g/100g,99.42克甲基苯丙胺含量为71.0g/100g,74.02克甲基苯丙胺含量为74.8g/100g；在该房曾武潜的背包内查获的两袋毒品均含有甲基苯丙胺，重量均为1000克/包，共重2000克，其中一袋甲基苯丙胺含量为77.3g/100g，另一袋甲基苯丙胺含量为78.6g/100g。
2、深圳市公安司法鉴定中心出具的公（深）鉴（理化）字[2012]8136号《鉴定报告》，证实在余奈检挎包里缴获的白色晶体重5.56 克 ，检出甲基苯丙胺。
五、勘验 、检查笔录
深圳市公安局刑警支队福田大队四中队出具的深公（福）刑勘[2012]090660号《现场勘验检查工作记录》及现场照片、现场图，证实公安机关在2012年9月21日0时20分至当月21日3时30分对深圳市福田区皇岗新村某房、罗湖区向西村41栋102房、罗湖区向西村23栋402房进行勘查的情况。
对于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下：
对于上诉人余奈检及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，侦查人员在上诉人余奈检的住处深圳市罗湖区向西村23栋402房内共缴获冰毒2405.56克，在其暂住处向西村41栋102房缴获冰毒0.25克；上诉人余奈检在侦查阶段较稳定供述其主要以向西村23栋402房为据点，纠合关永雄、陈立波、杨云等人从事贩毒活动；上诉人曾武潜的供述证实余奈检雇佣关永雄和陈立波等人帮其贩卖毒品；上诉人关永雄的供述证实余奈检在刑满释放后仍然从事贩毒活动并专门租用向西村23栋402房买卖冰毒；上诉人陈立波的供述证实余奈检做贩毒生意，平时很多人找余奈检购买或者吸食毒品；证人孙某某、赖某某的证言亦证实余奈检从事贩毒活动，上述证据相互印证，足以证实上诉人余奈检在案发前较长时间内从事贩毒活动。本案虽然存在特情介入，但上诉人余奈检在较长期内从事贩毒活动，且短期内有大量毒品进行交易，故不存在犯意引诱，仅对于警方在皇岗新村某房当场缴获的冰毒存在数量引诱。原判根据上诉人余奈检的犯罪情节、地位和作用等，对其量刑适当。上诉人余奈检及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。
对于上诉人曾武潜及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，侦查人员在深圳市罗湖区向西村23栋402房当场抓获曾武潜并从其背包里缴获冰毒2000克，且侦查机关出具的查缉被告人经过等书证及上诉人陈立波的供述亦能够证明案发时上述房间的房门并未反锁，曾武潜完全可以自由出入，故曾武潜虽在上述房间内被人赃俱获，但足以认定毒品已在曾武潜的实际控制和支配之下，曾武潜的行为依法构成非法持有毒品罪，曾武潜辩解其将毒品放入自己的背包是为了逼余奈检早日还债不影响其行为性质的认定。上诉人曾武潜非法持有毒品，数量大，原判根据曾武潜的犯罪事实、情节等，对其量刑适当。上诉人曾武潜及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。
对于上诉人关永雄的上诉理由，经查，上诉人余奈检在侦查阶段曾多次供认关永雄是其“马仔”，其负责关永雄的日常开支并供关永雄免费吸食毒品；上诉人曾武潜供述关永雄帮余奈检贩卖毒品；上诉人陈立波亦证实关永雄负责帮余奈检送毒品给客户；上诉人关永雄对明知余奈检从事贩卖毒品活动，其仍帮助余奈检在向西村23栋402房接待涉毒人员并负责搞卫生等事实供认在案，上述证据相互印证，足以证明上诉人关永雄明知余奈检从事贩毒活动而参与其中。上诉人关永雄在侦查阶段供称2012年9月20日22时许，其按照余奈检的电话指示在向西村23栋402房拿了毒品并与余奈检碰头后一起到皇岗新村某房交易，将毒品交给“阿兰”后即下楼；上诉人余奈检供述案发当晚，他要关永雄携带毒品去交易，并让关永雄到楼下望风；证人赖某兰证实案发当天余奈检和关永雄将毒品送到交易地点，关永雄负责下楼望风，上述证据足以证实关永雄帮余奈检送交毒品后即下楼望风的事实。侦查机关出具的情况说明、证人赖某某的证言及上诉人关永雄的供述均证明公安人员在皇岗新村151栋楼下抓获关永雄，综上，上诉人关永雄辩称其并非在上述楼下被捕不成立。上诉人关永雄的上诉理由均不成立，不予采纳。
对于上诉人陈立波的上诉理由，经查，余奈检在侦查阶段多次供述称陈立波等人是他的“马仔”，其中陈立波在向西村23栋402房接待吸毒人员，余奈检负责陈立波等人的开支及供其等免费吸食毒品；上诉人曾武潜亦称陈立波等人是余奈检的“马仔”；上诉人关永雄称其和陈立波帮余奈检在402房接待涉毒人员；证人赖某兰称陈立波等人是余奈检的“马仔”；上诉人陈立波在侦查阶段对其是余奈检的“马仔”，负责帮余奈检接待来购买和吸食毒品人员的事实亦供认在案，上述证据能够相互印证，足以认定陈立波帮助余奈检贩卖毒品。上诉人陈立波明知余奈检从事贩毒活动，仍受余奈检的指使，帮助余奈检管理储存毒品的房间，负责接待涉毒人员等事宜，故陈立波应对其管理的向西村23栋402房内缴获的毒品和从该房拿到皇岗新村某房交易并当场缴获的毒品负责。上诉人陈立波的上诉理由均不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人余奈检、关永雄、陈立波、原审被告人杨云贩卖毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人曾武潜非法持有毒品，数量大，其行为构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，上诉人余奈检负责联系毒品货源并寻找买家，起主要作用，系主犯，依法应按其所组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人关永雄、陈立波、原审被告人杨云受余奈检的雇佣或者指使保管、接送毒品，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，并各自对所参与的犯罪行为负责。上诉人关永雄系累犯及毒品犯罪再犯，原审被告人杨云系累犯，依法应从重处罚。上诉人陈立波归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余奈检、曾武潜、关永雄、陈立波的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第四十八条、第六十五条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定并为核准以贩卖毒品罪判处上诉人余奈检死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 何凌云
代理审判员 林恒春
代理审判员 刘晓光
二○一四年五月十九日
书 记 员 叶松森
附相关法律条文：
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十八条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条 中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。