(2013)粤高法刑二终字第65、66号

广东省高级人民法院

刑事判决书

抗诉机关广东省深圳市人民检察院。

原审被告人徐光雄，男，1970年6月30日出生，汉族，高中文化，深圳市捷岛国际货运有限公司蛇口报关部股东，住广东省深圳市罗湖区。因本案于2011年6月22日被逮捕。现押于深圳市第一看守所。

辩护人管世标，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

原审被告人刘锦辉，男，1973年1月8日出生，汉族，高中文化，深圳市捷岛国际货运有限公司蛇口报关部股东，住深圳市南山区。因本案于2011年12月8日被逮捕，2012年10月18日被取保候审。

辩护人张秀梅，广东茂亨律师事务所律师。

广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人徐光雄、刘锦辉犯走私普通货物罪一案，于2012年10月8日作出（2012）深中法刑二初字第101、333号刑事判决。宣判后，广东省深圳市人民检察院提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭进行了审理，广东省人民检察院检察员周如程、钟迢出庭履行职务，原审被告人徐光雄、刘锦辉及辩护人管世标、张秀梅到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2005年6月，张辉炉与被告人徐光雄、刘锦辉合伙成立深圳市捷岛国际货运有限公司蛇口报关部（以下简称捷岛报关行），张辉炉出资人民币20万元，徐光雄和刘锦辉分别出资人民币15万元，三人约定按照出资比例分配利润并对各自所拉业务负责处理。2008年，张辉炉为获取非法高额利润，决定由捷岛报关行代理深圳市恒盛达进出口贸易有限公司以“包柜”形式将矿产品伪报为其他不涉证涉税货物申报出口，徐光雄、刘锦辉对此知情。捷岛报关行以此形式为恒盛达公司代理出口222个货柜矿产品，经鉴定偷逃税款人民币2328512.23元。

2008年3月，叶润芝接受“吴先生”的委托，经请示被告人徐光雄同意后，以明显低于涉案尿素和氮磷钾复合肥(以下简称“化肥”)出口应缴税额的价格，为“吴先生”办理了38个货柜涉证涉税化肥的“包柜”出口。张辉炉及被告人刘锦辉对此知情。上述38个货柜涉证涉税化肥偷逃应缴税款人民币250401.77元。

上述事实有物证、书证、证人证言、同案人的供述、被告人的供述等证据证实。

原审法院认为，被告人徐光雄、刘锦辉违反海关法规，逃避海关监管，伪报货物品名，走私货物出境，其行为均已构成走私普通货物罪。徐光雄、刘锦辉自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。在共同犯罪中，徐光雄、刘锦辉身为捷岛报关行股东，分得走私利润，但在本案特别是第一单走私矿石犯罪的具体实施中，其地位、作用明显次于张辉炉，在量刑时予以考虑；在第二单走私化肥犯罪中，徐光雄决定“包柜”出口事宜及确定价格，作用大于刘锦辉，在量刑时予以区分。刘锦辉归案后有悔罪表现，且积极缴纳罚金，根据其犯罪的地位、事实、情节，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定，作出判决：（一）被告人徐光雄犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。（二）被告人刘锦辉犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。

广东省深圳市人民检察院抗诉提出：（一）被告人徐光雄、刘锦辉不构成自首。徐光雄是捷岛报关行的股东，属于本案的主犯，除供述自己的罪行，还应当供述同案犯的犯罪事实。但徐光雄对其本人参与走私犯罪的事实，是在第一次庭审已结束，证据已经出示完毕的情况下，到第二次庭审时才供认。徐光雄到案后拒不供认同案犯刘锦辉的犯罪事实，对本人的犯罪事实亦是在司法机关已完全掌握其犯罪证据后才供认，依法不构成自首。刘锦辉到案后，从侦查直到审查起诉阶段从未主动如实供述主要犯罪事实，在本案的证人证言、银行书证、同案犯供述均指向刘锦辉，其犯罪事实已被司法机关掌握的情形下，刘锦辉直到一审庭审中才交代。其虽然自动投案，但投案后不主动如实供述，还伪造证据、订立攻守同盟，体现不出其悔罪态度，案件得以侦破完全依靠办案机关的努力，未体现出节约司法资源的宗旨。（二）本案量刑明显不当。一审判决事实上是按照从犯的情节对徐光雄、刘锦辉予以判决。根据法院的量刑指导意见，即便认定刘锦辉、徐光雄为自首，亦应处有期徒刑六年以上。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，量刑明显不当。

广东省人民检察院支持抗诉认为：（一）虽然徐光雄、刘锦辉均自动投案，但投案后均不主动如实供述，还伪造证据、订立攻守同盟，体现不出其悔罪态度，案件得以侦破主要依靠办案机关的努力，不能认定为自首。体现在：1.徐光雄自侦查、审查起诉、直到一审开庭时均全部否认参与共同走私的基本犯罪事实，第二次开庭时才承认了部分犯罪事实，此时司法机关已完全掌握其主要犯罪事实，案件得以侦破主要依靠办案机关的努力，依法不属于如实供述。且徐光雄是主犯，除供述自己的罪行，还应当供述同案犯的犯罪事实。而徐光雄对同案犯参与走私犯罪事实拒不供认，出于掩护刘锦辉的目的，案发后与刘订立攻守同盟，捏造签订股权转让协议的事实，试图让刘锦辉逃避罪责，给侦查以及起诉工作人为地造成障碍，依法不构成如实供述。2.刘锦辉案发后与张辉炉等人共同毁灭证据，与徐光雄伪造转让协议，订立攻守同盟，试图逃避罪责；到案后，从侦查、审查起诉阶段，自始至终从未主动如实供述主要犯罪事实，直到证人证言、银行书证、同案犯供述均指向刘锦辉，其犯罪事实已被司法机关掌握，刘在一审庭审中才交代。（二）关于量刑问题：1.徐光雄、刘锦辉为股东，共同参与决策及直接实施犯罪，为本案的主犯，但原判对于主从犯问题采取回避的态度，一方面称刘锦辉、徐光雄系捷岛报关行股东，分配走私利润，一方面又称徐光雄、刘锦辉作用明显次于张辉炉，量刑应予以考虑，并在判决中实际按照从犯的标准处刑，导致量刑畸轻。2.对比同案其他被先行判决的从犯来看，仅以一个自首的情节对徐光雄、刘锦辉一减减到底，违背了量刑均衡的原则。综上，请法院依法改判。

原审被告人徐光雄表示服判。

徐光雄的辩护人辩护提出：（一）原审被告人徐光雄没有参与事前预谋、组织联络、实施具体违法行为、获利少于张辉炉，在本次涉证涉税矿产品及涉证涉税化肥走私的共同犯罪中，起次要作用，是从犯。（二）徐光雄在2011年6月22日到蛇口海关缉私分局投案，投案后交代其本人主要参与的事实，应认定为自首。（三）徐光雄与刘锦辉之间的股权“转让协议书”是在2008年夏天签订的，主要是表达民事经济范畴的目的，而本案是在2009年5月25日立案，抗诉书称徐光雄与刘锦辉订立攻守同盟不准确。综上，请求二审法院维持原判。

原审被告人刘锦辉表示服判。

刘锦辉的辩护人辩护提出：（一）原审被告人刘锦辉主动投案后对其知情的捷岛报关行经营包柜业务的情况、与徐光雄的“转让协议”部分的事实已如实供述，应认定为自首。（二）刘锦辉没有直接参与事前策划、预谋及捷岛报关行接单、改单、报关全部过程，获利少于张辉炉，在本案中作用明显次于主犯张辉炉，是从犯。且案发后主动交纳罚金30万元，悔罪态度好。请求二审法院维持原判。

经审理查明：2005年6月，张辉炉（已判刑）与原审被告人徐光雄、刘锦辉合伙成立捷岛报关行，挂靠在深圳市捷岛国际货运有限公司名下。张辉炉出资人民币20万元、徐光雄和刘锦辉分别出资人民币15万元，三人约定按照出资比例分配利润并对各自所拉业务负责处理。张辉炉负责全面管理及主要业务，徐光雄也参与捷岛报关行的管理，刘锦辉主要负责对外协调。

2007年4月至2008年3月，谢子然（已判刑）以启辉（香港）进出口有限公司（以下简称启辉公司）的名义联系裕骏达国际货运有限公司（以下简称裕俊达公司）副总经理余勇（已判刑）、业务经理王科（已判刑）和业务员和勇（已判刑），商定由裕俊达公司以“包柜”形式代启辉公司报关出口萤石、硅锰、铸造用焦炭、重烧镁和硅铁等涉证涉税的矿产品，余勇、王科、和勇等人在联系了深圳市恒盛达进出口贸易有限公司（以下简称恒盛达公司）老板詹前川（已判刑）后，商定可以明显低于该类货物应征出口关税税额的价格接受启辉公司的海运订舱和出口报关业务，并由恒盛达公司联系报关行办理相关报关手续。詹前川经与张辉炉联系，决定由捷岛报关行代理恒盛达公司矿产品出口。为获取非法高额利润，张辉炉决定将涉案矿产品以“包柜”形式改单申报出口，原审被告人徐光雄、刘锦辉同意由捷岛报关行以“包柜”形式为恒盛达公司办理货物出口。张辉炉安排捷岛报关行员工陈某乙等人将恒盛达公司涉证涉税矿产品均修改报关单，伪报为其他不涉证涉税货物，向蛇口海关申报出口。在此期间，捷岛报关行以此形式为恒盛达公司代理出口222个货柜矿产品，经鉴定偷逃税款人民币2328512.23元。

2008年3月，叶润芝（已判刑）接受“吴先生”的委托，经请示原审被告人徐光雄同意后，以明显低于涉案尿素和氮磷钾复合肥(以下简称“化肥”)出口应缴税额的价格，为“吴先生”办理了38个货柜涉证涉税化肥的“包柜”出口。原审被告人徐光雄在明知是涉证涉税化肥的情况下，仍然同意接受“吴先生”的委托为其办理涉案化肥的“包柜”出口。张辉炉及原审被告人刘锦辉对此知情。上述38个货柜涉证涉税化肥偷逃应缴税款人民币250401.77元。

在一审审理期间，原审被告人刘锦辉向一审法院缴纳罚金人民币300000元。

以上事实，有下列证据予以证实：

1.到案经过：证实原审被告人徐光雄于2011年6月22日向蛇口海关缉私局投案，原审被告人刘锦辉于2011年12月8日向蛇口海关缉私局投案。

2.徐光雄、刘锦辉的身份证明资料，证实徐光雄、刘锦辉为完全刑事责任能力人，无前科。

3.转让协议书，内容为“本人刘锦辉于2006年7月28日将蛇口捷岛报关行的30％股份以38万元人民币转让给徐光雄。从2006年7月29日起蛇口捷岛报关行所发生的一切债权债务等一切业务事宜，于本人刘锦辉无关”。协议显示签订日期为2006年7月28日。一审庭审时经徐光雄、刘锦辉确认，该协议系捷岛报关行案发后，刘锦辉为逃避刑事追究，于2008年与徐光雄签订的合同。

4.刘锦辉银行查询清单及刘锦辉确认的捷岛报关行分红情况（2008年5月14日、2009年1月23日张辉炉账户分别转入刘锦辉账户人民币60万元，刘锦辉确认该两笔款项是张辉炉转给其捷岛报关行的垫付费用及分红）、徐光雄银行查询清单及徐光雄确认的捷岛报关行分红情况（2008年2月5日张辉炉转款给徐光雄人民币85万元、2008年5月14日张辉炉转款给徐光雄人民币60万元、2009年1月23日张辉炉转款给徐光雄人民币60万元）证实原审被告人徐光雄、刘锦辉二人在捷岛报关行存续的三年期间各自分红情况。

5.深圳市中级人民法院（2010）深中法刑二初字第97号刑事判决书、广东省高级人民法院（2010）粤高法刑二终字第224号刑事裁定书：证实本案同案犯已被判刑，其中：被告人张辉炉（捷岛报关行股东）被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百万元；被告人叶润芝（捷岛报关行报关员）被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人谢子然（启辉公司国内业务负责人）被判处有期徒刑五年，罚金二十万元；被告人詹前川（恒盛达公司实际负责人）被判处有期徒刑三年，缓刑四年；其余被告人被判处一至三年有期徒刑不等。

6．2007-2008年裕骏达公司委托恒盛达公司报关出口矿石数据对碰一览表、2007-2008年捷岛报关行代理恒盛达公司报关出口矿石报关单及代理报关委托书复印件、SCT码头公司关于捷岛报关行代理报关出口化肥相关数据的说明、捷岛报关行代理报关出口化肥的海运提单复印件等资料：证实本案报关出口货物的种类、数量、金额等情况。

7.陈某甲（捷岛国际货运有限公司股东,负责人）证言：捷岛报关行挂靠在捷岛国际货运有限公司名下，每月交纳一定的经营费。捷岛国际货运有限公司对于捷岛报关行的业务均不知情、不参与。徐光雄分别于2005年、2007年、2008年三次同我司签署《授权书》，确认挂靠关系。我不认识张辉炉、刘锦辉。

8.谭某某（徐光雄、刘锦辉的朋友）证言：2008年一天，我与徐光雄、刘锦辉一起喝茶，期间刘锦辉、徐光雄签订了协议，内容是关于刘锦辉把捷岛报关行的股份转让给徐光雄，我负责保管一份协议。

9.陈某乙（捷岛报关行接单员）证言：我是2006年5月到捷岛报关行工作，是该行唯一的接单员，老板张辉炉是我的姑丈。捷岛报关行有张辉炉、徐光雄、刘锦辉三个老板，用过叶润芝、曾某某、苏某某、李某某、叶某某等人的名字报关。张辉炉负责报关行的业务管理，他对自己和其他人拉的客户都了解，要他同意报关业务才能做，由他确定报关费用。

与恒盛达公司的业务往来：恒盛达公司是张辉炉的客户，老板叫黄志明，平时还有詹某甲和我联系。恒盛达公司于2007-2008年委托捷岛报关出口矿石类货物，都是恒盛达的詹某甲传真给我，我收到后交给张辉炉，张辉炉安排詹某乙改单，把这些矿石类货物都更改成其他非涉证涉税类货物如铁柜等向海关报关出口。恒盛达公司委托捷岛报关行出口矿石的事情，徐光雄、刘锦辉都知道。我们公司每月做账目表，出口货物品名如铁矿石等、收货单位、报关费用等都记录得清清楚楚。正常的货物和不正常的货物是分别制作的，正常的我制作，不正常的张某某制作。正常的就是客户提供报关单证的，不正常的就是买单包柜的货物，由捷岛报关行把涉税涉证的货物更改品名为不涉证涉税的货物的报关出口。三个老板都对收费情况非常了解。自我到捷岛报关行，报关行一直做买单包柜的生意，三个老板都非常愿意这样做，因为他们可以挣钱。

捷岛报关行出口货物操作：客户有正常报关手续的货物，按照客户提供的资料报关，报关费160元/柜，连柜（第二个及以上的柜）收50元/柜，大概收取约300元报关费用；如果客户不能提供报关资料，就用“包柜买单”办法帮客户出口货物。由报关行更改货物品名为非涉证涉税的货物，同时另行制作外汇核销单、合同、发票、装箱单、委托书等一套报关资料报关出口。这些资料同原来的客户没有什么关系。因为包税出口有风险，所以收取客户的报关费比一般货物的报关费高出不少，每柜约收1500元。包柜买单的报关资料是捷岛报关行自己制作的，客户需要委托我报关行包柜买单的货物会电话说明或资料注明，我将资料给张辉炉，由张辉炉安排输单和写单的人员按照他确定的非涉证涉税的货物品名来填写有关报关资料。这些空白的资料是事先准备好的，经营单位、品名与货主没有任何关系，其他如货物重量、目的港等资料就沿用货主提供的传真底单的信息。徐光雄、刘锦辉对报关的业务流程、包柜买单等情况都知道。三个老板经常研究客户情况、货物收费情况等，2007年三个老板开会后对业务员说今后出口矿石按1500元标准收费。

陈某乙辨认出黄志明（即詹前川） 

10.张某某（捷岛报关行2006年6月至2009年3月财务人员）证言：2008年3月份捷岛报关行发给叶润芝报关费用清单总表的表格是我做的，表上的货物是叶润芝承接的，具体是谁委托他出口的我不知情，叶润芝承接这些业务之前就向徐光雄请示能不能做，徐光雄同意后捷岛报关行就用包柜和买单的方式出口了这些货物。当时我不知道这些是什么货物。我做了结算表，叶润芝为了方便核对自己也做了表，叶润芝接这些货物他自己可以赚些钱。

报关出口的货物放行之后，捷岛报关行留底的那些报关单放在公司，我自己就去统计报关费用表，内容包括日期、经营单位、柜号、每个柜的报关费用，有无查柜等情况，对一些通过买单方式报关的货物，我不用统计货物品名，因为那些货物品名是不真实的，真实货物品名我在报关单上看不出来。这些表格制作好了之后，我会在月底拿给张辉炉看，如果刘锦辉和徐光雄也在办公室他们也会看。我统计的捷岛报关行为恒盛达公司出口的货物没有矿石类货物。

11. 同案犯张辉炉供述：捷岛报关行挂靠在捷岛国际货代公司，每个月3000元挂靠费。由我、刘锦辉、徐光雄合伙成立，我出资20万，刘、徐各15万，利润按出资额比例分配。我管理公司行政、具体业务、制定奖惩规定、决定处理等，刘锦辉负责跑海关各部门进行联系，徐光雄也会揽生意。各自的客户来联系报关业务时，三人会互相开会告知，统一意见后接受生意，不熟悉的客户一般不接。所有客户都会统一管理入账。三个合伙人都联系业务，谁联系的单谁负责。恒盛达公司是我的客户，恒盛达的业务由我具体负责，但徐光雄和刘锦辉也知情，包括如何接他公司的单、如何报关、报什么货、每个月有多少货，还款情况、报关费用送到多少等等，他们同意与恒盛达公司合作。与恒盛达的业务由阿川报货，我给他报价。恒盛达公司在2007-2008年委托捷岛行报关出口矿石，我安排人员改单，改成了不涉证涉税货物报关出口。我对于叶润芝承接的出口化肥之事不知情。

大约在2007年4月，恒盛达公司老板刘福民联系我，说他公司有一批货（没具体谈是什么货）想由我报关行以包柜的方式报关出口，包柜费为每柜约人民币1500元左右，我当即与刘锦辉、徐光雄商量，一致决定可以做。我们捷岛报关行就开始为恒盛达公司做包柜的出口报关了。我不知道是莹石等矿石类货物，只知道涉及要去办通关单的货物，但具体的货物是什么我真的不知道。

张辉炉辨认出阿川（即詹前川）。

12.同案犯叶润芝（捷岛行报关员）供述：我于2006年10月进入捷岛报关行工作，从事报关业务。因为有报关员资格证，因此捷岛报关行用我的资格证报关。每月工资3500元，业务量大时4500元，没有提成。捷岛报关行有三个老板张辉炉、刘锦辉、徐光雄。张辉炉是老板，负责公司的日常管理，指挥安排具体业务工作，徐光雄几乎天天上班，刘锦辉主要负责外面的应酬。张辉炉、徐光雄招揽的客户多，刘锦辉少。陈某乙是张辉炉的亲戚，负责接单、改单。2007年间捷岛报关行为客户报关出口过莹石等矿石类货物，这些货物出口不是用客户给的真实货物品名，而是捷岛报关行自己更改为不涉证不涉税不用通关单的货物。我不知道这些是否为恒盛达公司的货物，但是恒盛达公司的业务都是张辉炉联系的。大概是2008年6、7月份的时候，我在捷岛报关行的办公室听到张辉炉、刘锦辉和徐光雄在房间里聊天，张辉炉说之前出口的萤石等比较麻烦，海关开始追查这个事情等等，当时我在房间外面，也听得不太清楚，并没有太留意，刘锦辉和徐光雄一直在听。

2008年3月，吴先生问我化肥是否能买单出口，我打电话请示徐光雄说有客户要买单出口化肥，由徐光雄定好了价格，捷岛报关行就包柜出口了。老板张辉炉应该对此事也知情。刘锦辉很少来公司，他是否知道我就不清楚。化肥在报关出口后，吴先生在蛇口某处将总共38个柜的报关费以现金的形式给我，每柜1500元，我扣除我的好处费每柜250元后，将余款交给公司财务张某某。

13.原审被告人刘锦辉供述：2005年6月，我与张辉炉、徐光雄合伙成立了捷岛报关行，挂靠在捷岛国际货运有限公司名下。张辉炉出资20万元人民币，占40%股份，我与徐光雄均出资15万元人民币，各占30%股份。张辉炉全面管理捷岛行的大小事务，包括业务发展，帮公司找客户以及平时公司的行政管理等，徐光雄主要是负责拉客户找业务，我主要负责海关咨询业务，帮助公司处理通关的相关事宜。捷岛报关行的重大事务由三名股东商量决定，日常事务由张辉炉一人负责。在捷岛报关行存续期间，我总共分得约200万元利润。捷岛报关行主要从事代理报关出口，代理的货物分为普通货物和杂货两种，杂货就是包柜出口。恒盛达公司的刘福民（即詹前川）是张辉炉的客户，也是捷岛报关行的大客户，捷岛报关行帮恒盛达公司出口的商品大部分都是买单包柜出口，但我不知道是否帮恒盛达代理出口过矿石产品。关于出口化肥一事我不知情。2008年7月份，张辉炉告诉我们因捷岛报关行包柜代理出口矿石产品被海关查，我就找徐光雄签了一份转让股权的协议，时间倒签在2006年。

14.原审被告人徐光雄供述：

徐光雄在侦查阶段一直表示认罪，对于捷岛报关行以包柜出口的方式代理他人货物报关的走私行为亦表示承认。但对于本案两单具体犯罪事实称不清楚。

在一审2012年5月10日开庭时，徐光雄向法庭递交了认罪书，称：第一单矿产品走私之事我知情，张辉炉有告知过我。对于第二单走私化肥之事，我印象不是很清楚，但记得业务员有向我提过。

关于刘锦辉是否以及何时向徐光雄转让股份之事，徐光雄在侦查阶段供称是2006年刘锦辉将捷岛报关行的股份转让给其；在一审2012年5月10日庭审时供称：协议签订的时间大概是2006年之后的一、两年左右，应该在海关找我们之前。当时张辉炉、客户还没有被抓；在一审2012年8月9日庭审时供称：2008年案发后刘锦辉为了规避风险与我签订了转让股份协议，时间倒签在2006年。

15.偷逃税款核定证明书：证实捷岛报关行伪报品名出口矿石产品共计偷逃税款人民币2328512.23元，伪报品名出口化肥偷逃税款人民币250401.77元。合计共偷逃税额人民币2578914元。

16.笔迹鉴定文书：证实《转让协议书》上刘锦辉、徐光雄二人签名系该两人所签。

针对检察机关抗诉的理由和原审被告人徐光雄、刘锦辉辩护人的辩护意见，综合评判分析如下：

（一）关于原审被告人徐光雄是否构成自首的问题。经查，徐光雄在“清网行动”期间自动投案，并如实交代主要犯罪事实，应认定为自首。检察机关抗诉认为徐光雄自归案后到一审开庭前全部否认参与共同走私的基本犯罪事实，不属于如实供述，不能认定为自首的意见不成立，不予采纳。

（二）关于原审被告人刘锦辉是否构成自首的问题。经查，刘锦辉在“清网行动”期间自动投案，供述了其参与的走私犯罪事实，在司法机关尚未掌握其与徐光雄之间关于《股权转让协议书》真实签订时间的情况下，如实供述其与徐光雄之间在2008年倒签股权转让协议的事实，应认定为如实供述自己的罪行，构成自首。检察机关抗诉认为刘锦辉到案后从侦查、审查起诉阶段，自始至终从未如实供述主要犯罪事实，直至一审庭审中才交代，依法不能认定如实供述的意见不成立，不予采纳。

（三）关于检察机关抗诉认为徐光雄与刘锦辉伪造转让协议，订立攻守同盟，试图逃避罪责的意见。经查，徐光雄、刘锦辉供称，2008年“转让协议书”签订之前，刘锦辉曾对徐光雄表示转让刘锦辉在捷岛报关行的股份。转让协议书、谭某某证言及徐光雄、刘锦辉供述还证实，2008年夏天，徐光雄与刘锦辉签订股权“转让协议书”，约定“刘锦辉于2006年7月28日将捷岛报关行的30％股份以38万元人民币转让给徐光雄。从2006年7月29日起捷岛报关行所发生的一切债权债务等一切业务事宜，于本人刘锦辉无关”，协议时间倒签为2006年7月28日。从以上查明情况看，刘锦辉在2008年签订协议时，有以协议撇清与捷岛报关行责任的想法，但本案是在2009年5月立案，且刘锦辉归案后在侦查机关未掌握转让协议真实情况下对相关情况已作了供认，徐光雄亦对此予以承认，故检察机关认为徐光雄与刘锦辉伪造转让协议，订立攻守同盟，试图逃避罪责的意见不成立。

（四）关于原审被告人徐光雄、刘锦辉的辩护人提出徐光雄、刘锦辉为从犯的意见。经查，原审被告人徐光雄、刘锦辉同为捷岛报关行的股东，按各自投资比例分配利润，对本案指控的两单走私犯罪均知情，不是从犯。辩护人的该项辩护意见不成立。

（五）关于原审被告人徐光雄的量刑问题。经查，徐光雄自动投案后如实供述了主要犯罪事实，构成自首。但对于具有自首情节的犯罪分子，应当结合自动投案的动机、阶段、客观环境、交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。根据徐光雄的犯罪事实、地位作用以及归案后的交代情况，一审对其量刑偏轻。检察机关抗诉认为原判对徐光雄量刑过轻的意见有理，予以采纳。

（六）关于原审被告人刘锦辉的量刑问题。刘锦辉是在“清网”行动中主动投案并如实供述犯罪事实，依法可减轻处罚。刘锦辉积极缴纳罚金30万元，悔罪表现好。原判根据其犯罪事实、情节和地位，量刑适当。检察机关抗诉认为一审判决对刘锦辉量刑明显不当的意见不成立，不予采纳。

本院认为，原审被告人徐光雄、刘锦辉违反海关法规，逃避海关监管，伪报货物品名，走私货物出境，其行为均已构成走私普通货物罪。徐光雄、刘锦辉自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对徐光雄的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三第一款第（三）项、第二十六条第一、三款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法刑二初字第101、333号刑事判决第二项和第一项对原审被告人徐光雄的定罪部分。

二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法刑二初字第101、333号刑事判决第一项对原审被告人徐光雄的量刑部分。

三、原审被告人徐光雄犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月22日起至2016年6月21日止。罚金应于判决生效后一个月内向法院缴纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长      何凌云

代理审判员      刘晓光

代理审判员      林恒春

二○一四年四月二十四日

书  记  员      叶松森

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二十五条　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第五十二条　判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条　罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十七条　犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条　对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第一百五十三条　走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。