（2014）粤高法刑二终字第89号
广东省高级人民法院
刑事判决书
（2014）粤高法刑二终字第89号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨巍，男，1954年6月22日出生，香港特别行政区居民，汉族，初中文化。因本案于20l3年3月19日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于深圳市第一看守所。
辩护人卫建平，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
辩护人吴苏青，广东金联律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人杨巍犯走私普通货物罪一案，于2013年12月5日作出（2013）深中法刑二初字第264号刑事判决。宣判后，原审被告人杨巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，被告人杨巍在经营香港君和行期间，为了牟取非法利益，以每吨约4000元人民币的价格向深圳市宝安区福永信达胶袋印制厂（以下简称信达厂）购买进口油墨的合同指标，利用信达厂合同备案手册将应征税的货物伪报成免税货物，走私进口油墨。2010年3月至2012年11月期间，被告人杨巍利用信达厂的合同手册共进口油墨447吨。经深圳海关审单处计核，偷逃税款共计人民币1,160,263.23元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的书证、物证、证人证言、鉴定意见及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人杨巍无视国家法律，利用购买合同手册指标的方式，将应征税货物伪报成免税货物，将油墨走私入境，偷逃税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物、物品罪。在共同犯罪中，被告人杨巍起主要作用，系主犯，鉴于其归案后有较好的认罪态度，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：被告人杨巍犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元。
上诉人杨巍上诉及其辩护人辩护提出：本案属单位犯罪而非个人犯罪；杨巍对走私油墨并不知情；涉案油墨数量计算有误；杨巍认罪态度好、主观恶性较轻，一审量刑过重。综上，请求二审予以改判。此外，上诉人杨巍提出，其在二审期间检举他人犯罪活动，应认定其有立功表现。
经审理查明：上诉人杨巍于1999年1月在香港成立和经营独资无限公司香港君和行。2010年3月至2012年11月期间，为了牟取非法利益，杨巍以每吨约4000元人民币的价格向深圳市宝安区福永信达胶袋印制厂(以下简称信达厂)购买进口油墨的合同指标，利用信达厂合同备案手册将应征税的货物伪报成免税货物，走私进口油墨并倒卖给国内其他客户，赚取差价。经计核，杨巍利用信达厂的合同手册共进口油墨447,626千克，偷逃税款共计人民币1,160,263.23元。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
一、物证、书证
1.立案决定书、刑事案件登记表。证实2012年11月28日，深圳同乐海关对信达厂进行稽查，发现该厂在2010年至2012年11月期间存在倒卖进口指标的行为，涉及免税进口保税料件油墨，偷逃税额已超过刑事立案标准。
2.抓获经过。证实2013年3月19日，上诉人杨巍在罗湖口岸被罗湖边检抓获并移交罗湖海关缉私局。
3.上诉人杨巍的户籍资料。证实杨巍的身份情况。
4.君和行公司的证明材料。证实君和行是上诉人杨巍于1999年1月13日在香港注册的一家个人无限责任公司。
5.信达厂来料加工特营证、加工贸易手册、进口报关单。证实信达厂的情况及进口油墨的数量。
6.信达厂出具的部分君和行提取油墨放行条、君和行取货收条。证实君和行从信达厂提货的情况。
7.信达厂现金账。证实信达厂收取君和行油墨款的情况。
8.从信达厂提取、经信达厂出纳罗某某确认的君和行上货付款单。证实：自2010年3月至2012年9月期间，君和行通过信达厂进口品牌不详的油墨数量合计431,399千克，累计付款人民币1,678,058元。经上诉人杨巍确认，上述付款单系君和行在香港的文员李小姐制作，用以和信达厂对账付款。
9.君和行发货单。证实：2012年11月20日，君和行通过信达厂进口MARABU等13种品牌的油墨，共计16,227千克。经上诉人杨巍确认，上述油墨已在国内倒卖。
二、证人证言
1.证人陈某阳（信达厂董事长）的证言：我于1992年成立信达厂，是该厂的董事长，占60％的股份，哥哥陈某升占30％的股份，黄某芬占10％的股份。2008年至2012年6月期间，信达厂主要由陈某升管理。信达厂主要经营胶袋生产和印刷业务。君和行的老板是杨巍，2007年开始，信达厂开始向香港君和行采购油墨，后来君和行向信达厂借过油墨，以上事宜由我授权陈某升办理。2010年3月，君和行提出用信达厂手册指标帮他们进口油墨，并按约4000元/吨的价格购买，当时陈某升考虑到手册油墨指标剩余很多且是辅料，所以同意了这项交易。从2010年3月至2012年11月期间，信达厂帮君和行进口油墨430吨左右，收取报酬约160万元人民币。每次进口油墨都是由信达香港公司的梁小姐将邮件发给黄某春，由黄某春使用电子口岸清单报关进口。油墨报关进口后，君和行会派车到信达厂将油墨运走，信达厂合同手册的平衡应该是通过调高损耗以及国内采购油墨加工出口来完成的，但具体运作由陈某升安排。
2.证人黄某春（信达厂员工）的证言：信达厂主要经营胶袋生产和印刷业务，生产的原料分别是塑胶料和油墨，信达厂的老板是陈某升、陈某阳。2011年或2012年，信达厂香港公司的文员梁小姐传真油墨进货明细给我报关，后梁小姐打电话给我称她在几箱货上做了记号，让仓库主管夏某某分开放，有写“信达”的就收起来，同时梁小姐还表示这是陈某升让信达厂这样报关的。我接手报关工作后就是这样运作的，但我一直以为君和行是信达厂的供货商，我觉得替君和行报关进口油墨很奇怪。陈某升对上述做法是同意的，陈某阳一般情况下都不在厂里。
3.证人罗某某（信达厂总经理助理兼出纳）的证言：2010年，陈某升称需要农行的私人账户，于是我就将公司经理罗某某的账户给了陈某升，但这个账户的实际操作人是我。账户里一部分收入是帮香港君和行进口油墨的费用。一般情况下，香港信达公司的梁小姐先发传真给我，列明油墨的数量及应收的金额，我收到钱后再告知梁小姐，并在现金账中记收入，注明是油墨，这些收入用于公司日常开支。我对此觉得很奇怪，因为信达厂如果使用油墨应该是付款给供应商，现在却是收钱，不正常，但我也没有问陈某升是什么原因。2010年到现在共收油墨款160多万元。
4.证人夏某某（信达厂仓库主管）的证言：信达厂的大老板是陈某升，小老板是陈某阳。2010年之前，信达厂进口的油墨都是自用的，2010年之后开始替君和行进口油墨。如果有君和行进口油墨的货送来，黄某春就会事先通知，将信达厂的油墨放在一楼配件仓，并将君和行的油墨放在一楼车间，一般是存放一、两天后就由君和行的陈国君前来拉走。除了给其工资外，陈某升曾经不定期给其现金，每次约1000元，陈某升称该钱是加班费。
5.证人蓝某某（信达厂报关员）的证言：信达厂的大老板是陈某升，小老板是陈某阳。我于2005年进厂工作，一直负责报关。2009年或2010年，陈某升让我将油墨合同备案损耗由１%调整为80%，但因海关不同意，故最后调整为50%。
6.证人钟某某（信达厂采购、会计）的证言：信达厂与君和行的业务都是陈某升自己联系的，我不知情。
7.证人李某某的证言：君和行的老板是我丈夫杨巍，没有其他股东。我不清楚该公司的具体经营情况。两、三年前我开始通过个人账户替杨巍向信达厂支付油墨款。
三、鉴定意见
1.深圳海关涉嫌走私案件偷逃税款计核证明书[深关计税字（12—12）13411号]。证实：君和行通过宝安信达厂走私无品牌油墨累计偷逃税款人民币667,123.93元。
2.深圳海关涉嫌走私案件偷逃税款计核证明书[深关计税字（13—03）02504号]。证实：君和行通过宝安信达厂走私MARABU等13种品牌的油墨累计偷逃税款人民币493,139.3元。
四、上诉人杨巍的供述
君和行是1998年在香港注册成立的，现在该公司只有我一个人。大约两三年前，我通过他人认识了信达厂的陈某升，双方商定使用信达厂的合同手册进口油墨，支付佣金为每公斤5港元。我订好油墨后就打电话给黄某春或者香港的梁小姐，问他们有无合同指标，如有就发传真给信达香港公司，告诉他们油墨的数量、产地，之后梁小姐再确定何时上货，信达香港公司会委托司机去提货，运到信达厂卸货后我再安排人提货。款项一般是通过我在国内的银行账户转帐支付，有时也会通过我的妻子李某某或者刘某某、赵某某的银行账户支付。如果通过一般贸易进口的方式进口油墨来销售就会赔钱，只有通过合同手册的方式进口才会有2%的毛利，我知道这样做少缴了税款。
对上诉人上诉及辩护人辩护所提意见，本院综合评判如下：
上诉人杨巍多次稳定供述其通过信达厂进口油墨赚取的利润远大于通过一般贸易方式进口，作为长期从事油墨行业的经营者，其显然知道该种方式违反法律规定，涉嫌偷逃国家税款。对此，证人陈某阳、黄某春的证言亦可印证。现有证据可以证明上诉人杨巍具有走私普通货物的主观故意。
从君和行给信达厂的付款单看，付款单稿纸的抬头明确写着“君和行”，且其所写地址与“君和行”公司登记的地址一致；上诉人杨巍在侦查阶段稳定供述其所有的君和行公司通过信达厂进口油墨，且从未提到其还有一家有限责任公司。二审期间，其虽提出该公司叫东展有限公司，但并无其他任何线索；上诉人杨巍的妻子提供的经香港律师公证的证明书，亦只证明上诉人杨巍名下登记有名为君和行的无限公司，没有关于有限公司的证明；黄某春、罗某某等人的证言也证实，系君和行与信达厂进行交易。以上证据足以证实，上诉人杨巍系以君和行的名义通过信达厂进口油墨。君和行系在香港成立的无限责任公司，系杨巍一人投资成立，其走私所得收益亦归杨一人所有，且君和行在内地并无法人资格，本案应认定为个人犯罪。
关于走私油墨的数量问题，上诉人杨巍辩称，其走私的油墨中，只有少数属于自己，大部分是别的商家的油墨。经查，杨巍没有提供其他商家的名称，无法对其所述进行查证。此外，即使杨巍系接收他人的油墨后再走私入境，其亦应当对所接收并走私进口的油墨承担责任。本案认定的油墨数量系按照君和行传真到信达厂的上货付款记录计算所得，上诉人杨巍、证人罗某某均予确认，足以认定。
对于上诉人杨巍在二审期间检举他人犯罪的线索，尚未查证属实，对上诉人杨巍所提其构成立功的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人杨巍无视国家法律，逃避海关监管，利用购买合同手册指标的方式，将应征税货物伪报成免税货物，走私油墨入境，偷逃应缴税款巨大，其行为已构成走私普通货物罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人杨巍的上诉理由及辩护人的辩护意见经查均不成立，不予采纳。本案二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，根据解释规定，上诉人杨巍的犯罪行为属刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税款巨大”，故本院依法对上诉人杨巍的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑二初字第264号刑事判决中对上诉人杨巍的定罪部分。
二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑二初字第264号刑事判决中对上诉人杨巍的量刑部分。
三、上诉人杨巍犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19日起至2019年3月18日止；罚金限判决生效后一个月内向广东省深圳市中级人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亦光
代理审判员 梁 美
代理审判员 谭双堰
二○一四年九月十七日
本件与原本核对无异
书 记 员 方晓泽（兼）
附：相关法律条文
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百五十三条 走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十六条 走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
（一）犯罪集团的首要分子；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。
第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。