(2013)粤高法民四终字第115号

30.06.2014 17:32

本文来源: 法院

中华人民共和国

广东省高级人民法院

民事判决书

(2013)粤高法民四终字第115号

上诉人（再审被申诉人，原审原告)：广州市华铭创业投资有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市越秀区。

法定代表人：陈铭江，董事长。

委托代理人：文宇，广东厚诚律师事务所律师。

委托代理人：刘美霞，广东永航律师事务所律师。

被上诉人（再审申诉人、原审案外人)：罗柏泉(PAK-CHUEN LAW)，男，1936年9月20日出生，美利坚合众国国籍。

委托代理人：谢辉，广东德培律师事务所律师。

委托代理人：王丽艳，广东德培律师事务所实习律师。

被上诉人（再审申诉人，原审案外人)：罗亦超，男，1929年1月15日出生，现住美利坚合众国。

委托代理人：谢辉，广东德培律师事务所律师。

委托代理人：王丽艳，广东德培律师事务所实习律师。

被上诉人（再审申诉人，原审案外人)：罗美玉，女，汉族，1925年7月25日出生，住中华人民共和国广东省广州市荔湾区。

委托代理人：谢辉，广东德培律师事务所律师。

委托代理人：王丽艳，广东德培律师事务所实习律师。

被上诉人（再审申诉人，原审案外人)：罗美珍，女，1935年2月1O日出生，现住中华人民共和国香港特别行政区。

委托代理人：谢辉，广东德培律师事务所律师。

委托代理人：王丽艳，广东德培律师事务所实习律师。

被上诉人（再审申诉人，原审案外人)：罗美玲，女，1937年4月12日出生，现住中华人民共和国香港特别行政区。

委托代理人：谢辉，广东德培律师事务所律师。

委托代理人：王丽艳，广东德培律师事务所实习律师。

被上诉人（再审申诉人，原审案外人)：罗美云，女，1940年7月1O日出生，住中华人民共和国广东省广州市荔湾区。

委托代理人：谢辉，广东德培律师事务所律师。

委托代理人：王丽艳，广东德培律师事务所实习律师。

被上诉人（再审申诉人，原审案外人)：罗美琴，女，汉族，1945年1O月29日出生，住中华人民共和国广东省广州市越秀区。

委托代理人：谢辉，广东德培律师事务所律师。

委托代理人：王丽艳，广东德培律师事务所实习律师。

被上诉人（再审申诉人，原审案外人)：罗华钊，男，1933年2月4日出生，现住中华人民共和国香港特别行政区。

委托代理人：罗德成，男，汉族，1960年1月30日出生，住中华人民共和国广东省广州市越秀区。

被上诉人（在审申诉人，原审案外人)：罗健雄，男，汉族，1934年5月12日出生，现住中华人民共和国香港特别行政区。

委托代理人：罗德成，男，汉族，1960年1月30日出生，住中华人民共和国广东省广州市越秀区。

被上诉人（再审申诉人，原审案外人)：罗炳森，男，汉族，1934年4月11日出生，住中华人民共和国广东省广州市越秀区。

委托代理人：罗德成，男，汉族，1960年1月30日出生，住中华人民共和国广东省广州市越秀区。

被上诉人（再审申诉人，原审案外人)：罗伟雄，男，1987年1月5日出生，现住中华人民共和国香港特别行政区。

委托代理人：罗德成，男，汉族，1 960年1月3O日出生，住中华人民共和国广东省广州市越秀区。

原审被告：广东中兴工贸发展有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市天河区。

法定代表人：陈勇。

原审被告：广东中兴经济发展有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市天河区。

法定代表人：陈勇。

中国东方资产管理公司广州办事处（以下简称东方资产公司）与广东中兴经济发展有限公司(以下简称中兴经济公司)、广东中兴工贸发展有限公司(以下简称中兴工贸公司)借款合同纠纷一案，广东省广州市中级人民法院于2007年8月24日作出(2006)穗中法民二初字第273号民事判决。案件生效后，案外人罗柏泉、罗亦超、罗美玉、罗美珍、罗美玲、罗美云、罗美琴、罗华钊、罗健雄、罗炳森、罗伟雄不服，向本院申请再审。本院于2011月4月18日作出(2010)粤高法民四申字第7号民事裁定，指令广东省广州市中级人民法院再审。广东省广州市中级人民法院于2013年5月9日作出（2011）穗中法审监民再字第62号民事判决。广州市华铭创业投资有限公司（以下简称华铭公司）不服该再审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方资产公司于2006年11月3O日向广东省广州市中级人民法院起诉称：1998年11月20日；中兴经济公司与原债权人中国工商银行广州高新技术开发区支行(以下简称工行高新支行)签订98高新商总抵字第059号《最高额抵押合同》，以其位于广州市越秀区一德路一德市场大厦裙楼部分商铺为中兴工贸公司1998年11月20日至2004年11月20日期间在5600万元贷款限额内提供最高抵押担保，并于1998年11月27日到广州市国土局办理了抵押备案登记。2003年2月26日，原债权银行工行高新支行与中兴工贸公司签订2003高新字第0016号《借款合同》，合同约定由工行高新支行向中兴工贸公司提供994万元的借款，贷款利率为月利率4.425‰，借款期限为2003年2月26日至 2004年2月19日，贷款用途为用于偿还2002年高新字第0094合同项下所欠原债权人的贷款本金。2003年2月27日，原债权银行工行高新支行与中兴工贸公司签订2003高新字第00 17号《借款合同》，合同约定由工行高新支行向中兴工贸公司提供994万元的借款，贷款利率为月利率4.425‰，借款期限为2003年2月27 日至2004年2月24日，贷款用途为用于偿还2002年高新字第0096合同项下所欠原债权人的贷款本金。2003年2月28日，原债权银行工行高新支行与中兴工贸公司签订2003高新字第0018号《借款合同》，合同约定由工行高新支行向中兴工贸公司提供1594万元的借款，贷款利率为月利率4.425‰，借款期限为2003年2月28日至2004年2月25日，贷款用途为用于偿还2002年高新字第0095合同项下所欠原债权人的贷款本金。2003年9月24日，原债权银行工行高新支行与中兴工贸公司签订2003高新字第0212号《借款合同》，合同约定由工行高新支行向中兴工贸公司提供1998万元的借款，贷款利率为月利率4.425‰，借款期限为2003年9月24 日至2004年9月23日，贷款用途为用于偿还2002年高新字第0131合同项下所欠原债权人的贷款本金。借款期满后，中兴工贸公司未能如约归还借款，原债权银行多次向中兴工贸公司书面催收，中兴工贸公司均盖章确认。2005年9月4日，中国工商银行广东省分行营业部在南方日报刊登债权转让公告并催收。2005年7月20日，中国工商银行广东省分行营业部与东方资产公司签订债权转让协议，约定中国工商银行广东省分行营业部将中兴工贸公司尚欠2003高新字第0016、0017、0018、0212号合同项下借款本金及表外利息转让给东方资产公司。2005年9月4日，东方资产公司在南方日报刊登债权转让公告并予以催收，中兴工贸公司和中兴经济公司至今未能向东方资产公司归还贷款本息。故向法院提起诉讼，要求判令：1、中兴工贸公司归还东方资产公司贷款本金5580万元及利息15017166.03元(利息计至付清之日止，暂计至2006年9月20日；之后利息按合同约定的每日万分之二点一计付)；2、中兴经济公司在5600万元最高贷款额度内承担中兴工贸公司上述贷款本息连带清偿责任；3、东方资产公司对中兴经济公司位于广州市一德路一德市场大厦裙楼部分商铺(一楼D9-D18、C12-C 19；二楼G1-G20、Fll-F22、F31-F34；三楼G1-G20、Fl1-F22、F31-F34；四楼GI-G20、Fll-F22、F31-F34)享有优先受偿权；4、中兴工贸公司和中兴经济公司负担诉讼费用。

中兴工贸公司未出庭，也未提交答辩意见和提供证据。

中兴经济公司未出庭，也未提交答辩意见和提供证据。

原一审法院查明：1998年11月20日，中兴经济公司(甲方)与工行高新支行(乙方)签订98高新商总抵字第059号《最高额抵押合同》，合同约定的主要内容有：为保障乙方于1998年11月20日至2004年11月20日期间在5600万元贷款限额内向借款人中兴工贸公司发放的全部贷款债权的实现，甲方愿意向乙方提供抵押担保；甲方抵押担保的范围为乙方根据上述期间和额度内向借款人中兴工贸公司发放的全部贷款本金及利息(包括因借款人违约计收的复利和加收的利息)、借款人违约金和实现抵押权的费用；甲方以其有权处分的财产作抵押，抵押财产由本合同项下的抵押物清单载明，该清单为本合同的组成部分；甲方在本合同生效之日将下列抵押物的物权凭证交乙方保管：国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程报建审核书、商品房预售许可证；借款合同履行期限届满，借款人未清偿债务，乙方有权拍卖、变卖抵押物并以所得价款优先受偿，或者经双方协商以抵押物折价实现抵押权等。同日，借款方工行高新支行、借款方中兴工贸公司以及担保方中兴经济公司签署了《财产抵押担保契约》，确认了上述《最高额抵押合同》的内容。1998年11月27日，抵押人中兴经济公司在广州市国土局办理了抵押登记，具体的抵押物是：位于广州市一德路一德市场大厦裙楼部分商铺(一楼D9-D18、C12-C19；二楼G1-G20、Fl1-F22、F31-F34；三楼G1-G20、Fl1-F22、F31-F34；四楼GI-G20、Fll-F22、F31-F34)。办理抵押登记后，经抵押权人同意，于2002年涂销了上述商铺中的一楼D9-D18、C12-C19，二楼G8-G20、Fl1-F22、F31-F34商铺。2003年2月26日，工行高新支行与中兴工贸公司签订2003高新字第0016号《借款合同》，合同约定工行高新支行向中兴工贸公司提供994万元的借款，贷款利率为月利率4.425‰，借款期限为2003年2月26日至 2004年2月19日，贷款用途为用于偿还2002年高新字第0094合同项下所欠原债权人的贷款本金；对逾期借款按日计收万分之二点一的利息等。该合同签订当日，工行高新支行即向中兴工贸公司发放了该笔贷款。2003年2月27日，工行高新支行与中兴工贸公司签订2003高新字第0017号《借款合同》，合同约定由工行高新支行向中兴工贸公司提供994万元的借款，贷款利率为月利率4．425‰，借款期限为2003年2月27 日至2004年2月24日，贷款用途为用于偿还2002年高新字第0096合同项下所欠原债权人的贷款本金；对逾期借款按日计收万分之二点一的利息等。该合同签订当日，工行高新支行即向中兴工贸公司发放了该笔贷款。2003年2月28日，工行高新支行与中兴工贸公司签订2003高新字第0018号《借款合同》，合同约定由工行高新支行向中兴工贸公司提供1594万元的借款，贷款利率为月利率4.425‰，借款期限为2003年2月28日至 2004年2月25日，贷款用途为用于偿还2002年高新字第0095合同项下所欠原债权人的贷款本金；对逾期借款按日计收万分之二点一的利息等。该合同签订当日，工行高新支行即向中兴工贸公司发放了该笔贷款。2003年9月24日，工行高新支行与中兴工贸公司签订2003高新字第0212号《借款合同》，合同约定由工行高新支行向中兴工贸公司提供1998万元的借款，贷款利率为月利率4.425％，借款期限为2003年9月24 日至2004年9月23日，贷款用途为用于偿还2002年高新字第0131合同项下所欠原债权人的贷款本金；对逾期借款按日计收万分之二点一的利息等。该合同签订当日，工行高新支行即向中兴工贸公司发放了该笔贷款。在上述四份合同的借款期间及期满至今，中兴工贸公司未向工行高新支行偿付本息，中兴经济公司也没有履行抵押担保义务，工行高新支行多次向中兴工贸公司和中兴经济公司于2004年2月23日、2004年2月25日和2004年2月26日等日期书面催收借款本息，两公司均在书面催收函上盖章确认。

2005年7月20日，中国工商银行广东省分行营业部与东方资产公司签订编号为194的《债权转让协议》，约定中国工商银行广东省分行营业部将中兴工贸公司尚欠2003高新字第0016、OO17、0018、0212号合同项下借款本金及表外利息转让给东方资产公司但不包括已转让给华融资产管理公司的表内应收利息。2005年9月4日，中国工商银行广东省分行营业部和东方资产公司在羊城晚报A9版刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，要求债务人中兴工贸公司及担保人中兴经济公司立即向东方资产公司清偿55800000元本金及表外利息。表内利息是指借款到期日起六个月内的利息，借款合同期内以及借款期满六个月后的利息为表外利息。涉案表外利息截至2006年9月20日，共为15017166.03元。

在原一审法院审理过程中，东方资产公司提出了诉讼保全申并提供了相应的担保，原一审法院依法作出裁定，对中兴工贸公司和中兴经济公司的财产采取相应的保全措施。

原一审法院认为，中兴工贸公司与工行高新支行签订的编号为2003高新字第0016、0017、0018、0212号的四份《借款合同》、中兴经济公司与工行高新支行签订的《最高额抵押合同》以及中国工商银行广东省分行营业部与东方资产公司签订的就上述四份借款合同项下债权所签订的《债权转让协议》，均是合同当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，且《最高额抵押合同》所涉及的抵押物依法办理了抵押登记手续，四份借款合同项下债权在转让前已经依法固定，故上述合同合法、有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方均应严格依约履行。根据查明的事实，在原债权人工行高新支行依法履行放贷义务的前提下，由于中兴工贸公司没有依约履行还款义务、中兴经济公司没有依约履行抵押担保义务，因此，作为四份《借款合同》项下债权受让人的东方资产公司，其起诉要求中兴工贸公司承担还款责任、要求中兴经济公司承担抵押担保责任的诉讼请求，应予以采纳。至于具体的借款本金及利息的起始日期、计付标准，依照2003高新字第0016、0017、0018、0212号四份《借款合同》的约定，借款本金分别为994万元、994万元、1594万元、1998万元，利息计算的起始日期分别为2003年2月26日、2003年2月27日、2003年2月28日、2003年9月24日，合同期内的利率标准为4.425‰，逾期借款的利息为每日万分之二点一，由于所涉借款的表内利息(即借款合同期满后六个月内的利息)已转让给华融资产管理公司。经计算，截至2006年9月20日，东方资产公司受让债权的表外利息共为15017166.03元，上述款项，中兴工贸公司应当依约向东方资产公司支付。至于东方资产公司依据《最高额抵押合同》的约定，要求对中兴经济公司所提供的抵押物(即位于广州市一德路一德市场大厦裙楼商铺D9-D18、C12-C19；二楼G1-G20、Fl1-F22、F31-F34；三楼G1-G20 、 Fll-F22、F31-F34；四楼G1-G20、Fl1-F22、F31-F34享有优先受偿权，因其中的部分商铺(即一楼D9-D18、C12-C19；二楼G8-G20、Fll-F22、F31-F34)已被涂销抵押登记，东方资产公司依法不能享有优先受偿权，但东方资产公司对于未涂销抵押登记的商铺(即位于广州市一德路一德市场大厦裙楼商铺:二楼G1-G7、三楼G1-G20、Fl1-F22、F31-F34；四楼G1-G20、F11-F22、F31-F34)，则依法享有优先受偿权。至于东方资产公司要中兴经济公司在5600万元最高贷款额度内承担中兴工贸公司上述借款本息连带清偿责任的诉讼请求，根据查明的事实，中兴经济公司是中兴工贸公司上述借款的抵押担保人，并不是中兴工贸公司借款的连带保证人，因此，东方资产公司要求中兴经济公司承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以驳回。综上所述，东方资产公司的诉讼请求，具有充分事实和法律依据的部分予以采纳；不具有事实和法律依据的部分，依法予以驳回。原一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十九条、第六十条、第六十二条，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的用法律若干问题的规定》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条的规定，于2007年8月24日作出（2006）穗中法民二初字第273号民事判决：（一）广东中兴工贸发展有限公司在判决发生法律效力之日起十日内，向中国东方资产管理公司广州办事处偿还借款本金5580万元及利息(利息计付：自借款之日起至2006年9月20日，利息总额为15017166.03元；自2006年9月21日起至付清之日止，按延付金额每日万分之二点一计)。逾期执行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；（二）在广东中兴工贸发展有限公司不履行第一项债务时，中国东方资产管理公司广州办事处对广东中兴经济发展有限公司提供的位于广州市一德路一德市场大厦裙楼二楼G1-G7、三楼G1-G20、Fl1-F22、F31-F34；四楼G1-G20、Fll-F22、F31-F34号商铺，有权以折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。广东中兴经济发展有限公司承担责任后，有权向广东中兴工贸发展有限公司依法追偿；（三）驳回中国东方资产管理公司广州办事处的其他诉讼请求。案件受理费182048元，财产保全费18260元，由广东中兴工贸发展有限公司负担，并由广东中兴经济发展有限公司在其抵押物价值范围内承担补充清偿责任。

该判决生效后，各方当事人均未上诉。

罗柏泉、罗亦超、罗美玉、罗美珍、罗美玲、罗美云、罗美琴、罗华钊、罗健雄、罗炳森、罗伟雄(以下简称罗柏泉、罗美琴等11人)不服（2006）穗中法民二初字第273号民事判决，向本院申请再审称，1、一德市场大厦裙楼三楼A3010、A3013号商铺是罗柏泉、罗美琴等11人的拆迁补偿房。原广州市一德路420号、422号房屋及骑楼(已被拆迁)是罗柏泉、罗美琴等11人的祖业。罗柏泉、罗美琴等11人通过继承、受赠，承受了广州市一德路420号、422号房屋的产权。原址420号、422号房屋位于“一德市场大厦项目”的拆迁红线范围，罗柏泉、罗美琴等11人是该地段的被拆迁人。中兴经济公司、广州广富房地产开发有限公司(以下简称广富公司)是广州市一德路390号-426号“一德市场大厦”的拆迁人，该地段开发单位后来变更为项目公司广州一德中兴房地产开发有限公司(以下简称一德中兴公司)，并以一德中兴公司的名义继续经营开发，由一德中兴公司承受该项目所有的权利和义务。由于祖业的产权人众多(共11人)，为了方便各自管业，产权人内部进行产业分割，其中罗美琴等1O人占祖业总权利的50％，罗柏泉一人占祖业总权利的5 0％。一德市场大厦三楼A3010、A3O13铺是罗柏泉、罗美琴等11人的拆迁补偿安置房，该房屋补偿权来源于原址房屋产权，拆迁补偿权早于1 998年1月9日广州市房地产管理局作出房屋拆迁裁决书的时候就已经形成，并于1998年3月5日经房管部门备案登记。罗柏泉、罗美琴等11人自2003年收楼使用至2009年6月。2009年6月至今，该商铺被抵押权人强行接管。2、一德市场大厦裙楼三楼A3010、A3013号商铺落入了华铭公司行使抵押权的范围。通过比对图纸，完全可以确定罗柏泉、罗美琴等11人的回迁补偿商铺属于该判决处分范围。罗柏泉、罗美琴等11人的回迁补偿商铺(三楼A3010、A3013)，位于三楼中线以东。而银行办理抵押登记备案的图纸显示，三楼抵押商铺有36间，包含了三楼中线以东的全部商铺。抵押人中兴经济公司在抵押范围的界限四角盖章。虽然回迁商铺的现场编号与抵押备案的号码不一致，但通过比对上述图纸，可以确定罗柏泉、罗美琴等11人的回迁补偿商铺确实属于银行的抵押范围，属于第273号民事判决第二项的处分范围。3、罗柏泉、罗美琴等11人对A3010、A3013商铺享有的回迁补偿权利应优先于银行的抵押权。（1）银行办理抵押备案登记的时间(1998年11月27日)要远远迟于穗房拆裁字(1997)第322、945、1553号房屋拆迁裁决书(1998年1月9日)、和《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》的备案时间(1998年3月5日)。通过政府的《拆迁裁决书》以及经过房管部门备案的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，被拆迁人早于抵押银行成为诉争房屋成为的权利主体。此后，发展商已无权再次处分被拆迁入的补偿房屋。抵押合同自始不生效(或者无效)。（2）从权利的性质看，被拆迁人的利益应该优先保护。在房屋被拆除的时候，被拆迂人的利益是屈服于国家意志的，其利益是被牺牲的。从这个角度看，国家是有愧于被拆迁人的，所以，当被拆迁人要求回迁的时候，国家也应该以强制力保障被拆迁人的最基本的权益，亦应以强制力排除一切困难、确保被拆迁人的回迁补偿权利亦应得到优先保护。（3）从我国的法律体系看，被拆迁人的利益应该优先保护是有法律依据的。体现被拆迁人权利应优先保护的有《合同法》、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。综合比较上述法条，可以清楚看出当权利发生处突的时候，各方权利优先顺序如下：被拆迁人的补偿权利优先于购买了商品房的小业主，商品房小业主的权利优先于承包人的工程优先权，承包人的工程款优先权优于银行抵押权。所以，被拆迁人的拆迁补偿产权理所当然应优先于银行的抵押权。（4）从司法实践看，支持被拆迁人的补偿权优先已成为司法惯例。4、华铭公司应协助罗柏泉、罗美琴等11人办理一德路一德市场大厦裙楼三楼A3010、A3013号商铺的涂销抵押手续(即抵押权注销登记手续)。罗柏泉、罗美琴等11人诉讼请求：1、撤销(2006)穗中法民二初字第273号民事判决第二项关于华铭公司对一德路一德市场大厦裙楼三楼现场编号A3010、A3013号商铺享有抵押优先受偿权的内容，即该第二项应变更为：华铭公司对一德路一德市场大厦裙楼二楼G1-G7、三楼G1-G20、Fl1-F22、F31-F34(编号A3010、A3013号商铺除外)、四楼G1-G20、Fl1-F22、F31-F34号商铺，有权以折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；2、华铭公司协助罗柏泉、罗美琴等11人办理一德路一德市场大厦裙楼三楼A3010、A3013号商铺的涂销抵押手续(即抵押权注销登记手续)。

华铭公司再审答辩称：1、罗柏泉、罗美琴等11人的诉讼请求没有法律和事实依据，法院应驳回。罗柏泉、罗美琴等11人主张的回迁商铺是A3010、A3013，与房管局登记的编号是不一致的，预售与抵押的三楼商铺均是G、F编号，不是罗柏泉、罗美琴等11人所说的A3010、A3013。罗柏泉、罗美琴等11人目前提供的证据，也无法确认三楼中A3010、A3013的具体位置，因为三楼还有其他的商铺，罗柏泉、罗美琴等11人所说的商铺有可能在其他商铺之上。2、从权利设定的先后顺序看，银行是在1998年设定抵押的，同时在预售证上作出公示，并在2002年部分涂销。罗柏泉、罗美琴等11人与一德中兴公司签订的《补偿协议》确定回迁房屋A3010、A3013是在2003年，所以银行设定的抵押在先，所谓的回迁约定在后。罗柏泉、罗美琴等11人签订回迁协议时就应知道部分商铺已经抵押，不能作回迁使用。罗柏泉、罗美琴等11人在一德中兴公司安排回迁的商铺有严重瑕疵的情况下，仍与一德中兴公司签订回迁协议是违反房管局公示，也存在过错。本案的过错不在华铭公司，也不在银行，是发展商的过错，如果由华铭公司承担责任显然不符合法律规定。

中兴经济公司、中兴工贸公司未作书面答辩。

原审法院再审查明，对原一审查明的事实予以确认。

再审诉讼中，罗柏泉、罗美琴等11人提交了下列证据材料：证据1，穗房拆裁字(1997)第322、945、1553号裁决书、一德路420号房屋的房产证、(96)粤公证外字第41377号继承公证书、(96)粤公证外字第41378号赠与公证书。证明：1、罗柏泉等11人通过继承，承受了涉案房屋的权利；2、拆迁裁决书作出的时间远远早于银行办理抵押登记的时间；3、裁决书裁决：发展商应在回迁大楼内划出第三层商场建筑面积81.37 平方米的铺位供罗炳森等十一人回迁。证据2，《商品房预售许可证》，证明广州市一德路390-426号“一德市场大厦”以一德中兴公司的名义经营开发。证据3，《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，证明1、回迁总建筑面积444.02平方米其中有建筑面积81.37平方米安置叁层(靠电梯口)……；2、《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》经过房管部门备案登记，备案时间早于银行办理抵押登记的时间。证据4，(99)穗白内经证字第0491号、(2000)穗白内经证字第0317号《房屋拆迁安置协议书》。两份《安置协议书》均约定：乙方回迁总建筑面积222.01平方米，其中有建筑面积40.685平方米安置在叁楼(靠楼梯口)……。证据5，《房屋拆迁安置补充协议》(非住宅)2份。证明1、2003年4月22日，罗柏泉与一德中兴公司签订《房屋拆迁安置补充协议》(非住宅)，进一步明确三楼回迁安置补偿房屋的位置，自编号为A3010铺；2、2003年8月5日，罗美琴等10人与一德中兴公司签订《房屋拆迁安置补充协议》(非住宅)，进一步明确三楼回迁安置补偿房屋的位置，自编号为A3013铺。证据6，《商铺回迁安置通知书》2份。证明1、2003年5月9日，一德中兴公司通知罗柏泉回迁一德市场大厦第三层、自编A3010铺；2、2003年8月22日，一德中兴公司通知罗美琴等1O人回迁一德市场大厦第三层自编A3010铺。证据7，一德市场大厦三楼商铺平面图(现状)。证明罗柏泉、罗美琴等11人的回迁补偿商铺(A3010、A3013商铺)，位于三楼中线以东。证据8，《房地产抵押备案证明书》、《一德市场大厦三层商铺布置示意图》。证明：该图纸来源于【1998】穗押212号档案，图中显示：三楼抵押商铺有36间，包含了三楼中线以东的所有商铺。3、备案图纸上面写明是“一德大厦三层商铺布置示意图”，该图纸不是现场的真正现状，只是一个示意图。证据9，参考案例一(2005)穗中法民四重字第1号判决，案例中第三人广州市建纬实业有限公司向侨力大厦的开发商购买了商铺，并办理了房产证，最后法院仍支持被拆迁人对第三人买的房屋行使补偿优先权。也就是说，已经办理了权属证书的商品房业主，仍必须让位于被拆迁人的拆迁补偿权。证据10，参考案例－(2011)越法民二初字第93号判决书。该案例与涉案的情况基本一致，都是同一楼盘、同一发展商、都是被拆迁人的房屋被抵押。发展商将抵押给了农业银行的房屋用于安置被拆迁人回迁。原告农行要求对被拆迁人(罗柏泉)的回迁房屋行使抵押权，因而成诉。判决书认定“从查明事实看，足以证实涉案房屋是一德中兴公司为拆迁罗柏泉等人原有的房产而补偿的回迁安置房，罗柏泉作为被拆迁人，对上述房产享有的权利理应优先得到法律保护”，最后驳回抵押银行要求对回迁房行使抵押权的请求。证据1l，参考案例一(2006)穗中法民二初字第275号决书。该案例的原告也是东方资产公司，抵押物也是“一德市场大厦”。案例中，发展商将部分抵押商铺已经出售给小业主，现银行起诉要求对商铺行使抵押权，小业主知道后向法院提出异议，法院没有将这些小业主列为第三人，而是直接驳回了银行对异议商铺的诉讼请求。

华铭公司再审质证称，证据1、2、3、4的证据三性均无异议。对于证据5、6的真实性不予确认，华铭公司不是签约的当事人。协议是在2003年签订的，是在设定抵押权之后。证据5附图的面积与罗柏泉、罗美琴等11人提交的证据七的面积不一致，罗美琴等十一人与一德中兴公司签订的《房屋拆迁安置补充协议》(非住宅)约定A3013只是一个过渡性安置商铺，不是实际安排回迁的商铺。证据7的真实性不确认。证据8的真实性予以确认，债权人在抵押作了相应的公示。证据9、1O、11的真实性没有异议，但关联性有异议，原因是我国不是判例法国家。对方所提供案例都是一审案件，不清楚是否生效。案例与涉案没有可比性。案例一与涉案没有关系。案例二也回避了回迁户优先的权利。案例三是抵押权人有过错。

再审查明，本市一德西路420号及骑楼房屋由罗仪盈、罗达翔、罗淮翔、陶桂香共有。广州市房地产管理局于1998年1月9日作出穗房拆裁字(1997)第322、945、1553号裁决书。查明，中兴经济公司、广富公司经广州市城市规划局以(93)穗城规北片地字218号、穗城规地复在(1995)第306号文及广州市国土局以穗国土(1995)建用通字第705号文核准，并经广州市房地产管理局于1996年4月8日发出的穗房(96)拆字039号广州市房屋拆迁公告，拆迁广州市一德西路420号、422号房屋兴建商业、住宅楼。罗柏泉、罗美琴等11人是一德西路420号、422号房屋的合法继承人。裁决：中兴经济公司、广富公司应于2002年4月8日前在原广州市一德西路420号、422号房屋地段兴建的回迁大楼内划出首层商场有建筑面积62.19平方米(门面宽不少于4米)的铺位及第三层商场有建筑面积81.37平方米(门面宽不少于4.5米)的铺位供罗柏泉等11人出租给原非住宅承租人继续经营使等。

(96)粤公证外字第41377号继承公证书载明，罗俊杰继承罗仪盈所有的一德西路420号、422号及骑楼房屋的产权。(96)粤公证外字第41378号赠与公证书，载明，罗俊杰、何颜欢将其继承的上述房屋产权赠与罗柏泉。

广州市房管局2000年5月22日发出的《商品房预售许可证》，载明预售单位为一德中兴公司。

1998年3月5日，罗美琴等11人与中兴经济公司、广富公司签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，约定，回迁总建筑面积444．02平方米其中有建积81.37平方米安置叁层(靠电梯口)……。该《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》已经房管部门备案登记。

1999年5月28日，6月2日，罗美琴等11人与中兴经济公司、广富公司签订了两份《房屋拆迁安置协议书》。约定，罗美琴等11人回迁总建筑面积222.01平方米，其中有建积40.685 平方米安置在叁楼(靠楼梯口)……。

2003年4月22日，罗俊杰与一德中兴公司签订《房屋拆迁安置补充协议》(非住宅)，约定罗俊杰同意选择一德市场大厦三层，建筑面积41.28平方米，自编号A3010的商铺作回迁安置。2003年8月5日，罗美琴等1O人与一德中兴公司签订《房屋拆迂安置补充协议》(非住宅)，约定罗美琴等1O人同意选择一德市场大厦三层，建筑面积40.685平方米，自编号A3013的商铺作过渡方式安置罗美琴等1O人恢复经营，待一德中兴公司完善原罗美琴等10人产权补偿的具体楼层、座向、面积的商铺后提前一个月书面通知罗美琴等1O人移至该铺。

2003年5月9日，一德中兴公司通知罗柏泉回迁一德市场大厦第三层自编A3010铺；2003年8月22日，一德中兴公司通知罗美琴等1O人回迁一德市场大厦第三层自编A3013铺。

另查，一德中兴公司通知罗柏泉、罗美琴等11人回迁的商铺自编号为A3010、A3013，两商铺的位置位于一德市场大厦三层平面图的右上角。而抵押登记的商铺以G、F编号，抵押登记示意图反映，涉及或可能涉及A3010、A3013的商铺有G1、G2、G8、G12、G16、G17等。就自编号与抵押登记号可能存在冲突的问题，原审法院向广州市房管局发函要求核实。该局回复称，1、一德市场大厦第三层的预售情况详见附件1，第三层的房号编排是根据申请单位提供分割平面图填写，具体详见附2。2、一德市场大厦的第三层查丈原图平面图及单元明细表(见附件2)显示A3010及A3013号商铺为图右上角位置，单元明细表A3010商铺实测总面积为20.9287平方米，A3013商铺为45.4104平方米。上述两铺的具体位置及方向、四至、面积请见图纸上标注。3、1998年11月广州一德中兴房地产开发有限公司办理了一德市场大厦其中包括了3楼G1-G20、Fll-F22、F31-F34单元的抵押登记，抵押权人为中国工商银行广州高新技术开发区支行，抵押商铺的位置详见该抵押登记的三层商铺示意图(附件3)，右上角部位为G1号商铺。G1商铺的位置包含了实测编号A3013、A3006、A3005、A3008号商铺，而A3010号商铺则是G1旁商铺的位置，当时并没有标注对应的商铺编号。

又查，（2006）穗中法民二初字第273号民事判决生效后，东方资产公司于2007年11月20日向原审法院申请执行。2008年1月3日，东方资产公司与华铭公司签订中东粤一(6)字[2008]号《债权转让协议》，东方资产公司将其持有的包括涉案债权在内的债权转让给华铭公司。两公司于2008年1月29日在《南方日报》All版刊登《债权转让通知暨债务催收公告》。2008年6月18日，原审法院作出(2007)穗中法执字第3668号民事裁定，裁定变更华铭公司为该案债权的申请执行人，东方资产公司的权利义务由华铭公司继受。因被执行人未履行判决确定的义务，原审法院经评估后委托拍卖，因无人举牌而流拍。华铭公司于2008年12月18日向原审法院请求将被执行人抵押担保的房屋以物抵债。原审法院于2009年2月5日作出(2007)穗中法执字第3668号《民事裁定》，裁定：1、将被执行人中兴工贸公司、中兴经济公司提供担保的一德中兴公司名下的广州市一德路一德市场大厦裙楼二楼G1-G7、三楼G1-G20、Fl1-F22、F31-F34；四楼GI-G20、Fl1-F22、F31-F34号的农贸市场抵偿给申请执行人华铭公司；2、上述房产的抵债价为65172200元，以抵偿申请执行人华铭公司相等额的债权。再审庭审中，华铭公司确认涉案商铺尚未过户。

案外人罗柏泉、罗美琴等11人、黄仪贞、郭展诚，广州市国土资源与房屋管理局越秀分局，一德中兴公司分别向原审法院提出执行异议，原审法院于2009年6月1日分别作出(2007)穗中法执字第3668号-1、-2、-3民事裁定，裁定驳回异议人的异议。

1999年6月7日，广州市国土局向一德中兴公司发出《关于建设用地使用权变更的复函》，内容：同意将核准给广富公司、中兴经济公司、广州市工商行政管理局越秀区分局使用的、位于天成路2-14号、一德路390-426号，海珠中路87-113号、红书南路16-30号、新桥市街29-45号地段、项目为商业、农贸市场，办公楼、商业、住宅、面积为7511平方米地建设用地，改由一德中兴公司使用，其他事宜仍按原批文规定执行。

从原审法院2008年6月16日在市房管局的查册情况看，越秀区天成路2-14号(海珠中路87-113号，一德路390-426号)房屋产权人为一德中兴公司。

原审法院再审认为：关于本案的诉讼主体。依据最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》(法发[2005]62号)第三条的规定，“金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体”。涉案中，东方资产公司在原审判决执行过程中已将涉案债权转让予华铭公司，华铭公司应作为涉案诉讼主体。原审法院再审合议庭认为，在案件再审过程中可直接将华铭公司列为被申请人(原审原告)。原审判决中兴工贸公司向东方资产公司清偿债务并无不当，但因再审债权人的诉讼主体变更为华铭公司，因此，再审变更原审判决第一项的债权主体为华铭公司。

涉案争议的焦点是债权人对罗柏泉、罗美琴等11人回迁的位于广州市一德路一德市场大厦三楼自编号为3O1O、3013号商铺是否享有抵押物的优先受偿权。首先，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。拆迁补偿安置协议作为一种特殊的买卖合同，是双方当事人约定，拆迁人以其将来建造或购买的产权房屋与被拆迁人享有所有权的被拆迁房屋进行调换产权的协议。在此协议中，被拆迁人丧失的是现存的房屋所有权，而拆迁人提供的补偿安置房屋则是尚未建成或易地购买的房屋，这本身对被拆迁人就是不公平的，对被拆迁人也是极为不利。对于绝大多数被拆迁人来说，房屋是其安身立命之地，是其最基本的生活资料。被拆迁人失去的是其赖以生存的房屋所有权，而享有的是一种未知的期待权，这将直接影响到其生存的基本人权。市场经济的发展和公平、公正的原则要求对弱者给予特别保护，正是基于对被拆迁人合法权益的保护，上述司法解释将被拆迁人享有的回迁权利作为一种特种债权，并赋予其物权优先效力。涉案中，罗柏泉、罗美琴等11人回迁商铺的位置、用途已特定，被拆迁人的回迁权应优先于债权人的抵押权。其次，《拆迁补偿协议》已在房管局备案，作为债权人的银行在签订抵押合同、办理抵押登记应对抵押房屋存在被拆迁人回迁安置的情况负有充分的注意义务。债务人未告知债权人提供抵押的房屋存在回迁安置情况，债权人在未查清抵押的房屋存在回迁安置的情况下与债务人签订抵押合同并办理抵押登记，双方均存在过错，应承担相应的责任。而被拆迁人在房屋被拆迁后，无法获知回迁安置房屋被抵押情况，本身并无过错。因此，应当保护被拆迁人的合法权益。

综上，广州市一德路一德市场大厦三楼自编号为A3O1O、3O13号商铺为罗柏泉、罗美琴回迁的商铺，其回迁优先权优于债权人的抵押权，中兴经济公司提供该部分房屋为其向债权人借款的抵押，该部分抵押无效，债权人对该部分抵押物不享有优先受偿权。虽本案原审判决后进入执行程序，且已裁定抵押房屋以物抵债，但因目前尚未过户，登记的产权人仍然是一德中兴今司，房屋仍然处于抵押状态。因此，应改判华铭公司对相应的抵押物不享有优先受偿权。关于上述回迁商铺的自编号与债权人抵押登记的编号不一致的问题，原审法院向广州市房管局发函核实，该局虽书面答复，但答复内容仍无法判断自编号为A3010、3013覆盖了押商铺具体的编号。此外，申请再审人罗柏泉、罗美琴等11人表示第三层查丈原图走廊东边右上角A3013与其无关，因此，原审法院依据现有证据判决华铭公司对一德路一德市场大厦第三层查丈原图自编号为A3010（面积41.28平方米)、3013号商铺(面积40.685平方米，不包括查丈原图走廊东边右上角A3013商铺)不享有优先受偿权。

至于罗柏泉、罗美琴等11人请求判令涂销抵押，因罗柏泉、罗美琴等11人是原审案外人，其再审请求只能只对原审判决，而原审判决并不涉及涂销问题。同时，原审法院再审已认定抵押无效，债权人对相应的抵押物不享有优先受偿权，则原抵押登记已不具效力，因此没有必要判决涂销抵押登记，对于罗柏泉、罗美琴等11人的该项再审请求不予支持。

综上所述，经原审审判委员会讨论决定，原审法院依照《中华人和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，于2013年5月9日作出（2011）穗中法审监民再字第62号民事判决：（一）变更广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民二初字第273号民事判决第一项的的债权主体为广州市华铭创业投资有限公司，维持该项债务负担的判决；（二）变更广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民二初字第273号民事判决第二项为：在广东中兴工贸发展有限公司不履行第一项债务时，广州市华铭创业投资有限公司对广东中兴经济发展有限公司提供的位于广州市一德路一德市场大厦裙楼二楼G1-G7、三楼G1-G20、Fll-F22、F31-F34[测字110107589第三层查原丈图A3010(面积41.28平方米)、3013号商铺(面积40.685平方米，不包括查丈原图走廊东边右上角A3013商铺)除外]；四楼G1-G20、Fll-F22、F31-F34号商铺，有权以折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。广东中兴经济发展有限公司承担责任后，有权向广东中兴工贸发展有限公司依法追偿；（三）撤销广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民二初字第273号民事判决第三项；（四）驳回广州市华铭创业投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费182048元，财产保全费18260元，由广东中兴工贸发展有限公司负担，并由广东中兴经济发展有限公司在其抵押物价值范围内承担补充清偿责任。

宣判后，华铭公司不服原审再审判决，向本院上诉称：1、就原审法院（2006）穗中法民二初字第273号案，广东省高级人民法院指令原审法院进行再审，没有法律依据，再审判决程序错误。（1）罗柏泉、罗美琴等11人不是（2006）穗中法民二初字第273号案的当事人，依法没有申请再审的权利。（2）罗柏泉、罗美琴等11人也不具备相关法律规定的在执行过程中申请再审的条件。法律并没有规定通过签订诸如拆迁补偿安置之类的协议形成的拆迁补偿权具有超过抵押权的优先效力，且拆迁补偿关系是罗柏泉、罗美琴等11人作为被拆迁人与拆迁人中兴经济公司及广富公司等之间的法律关系，而（2006）穗中法民二初字第273号案是华铭公司与中兴工贸公司、中兴经济公司之间的借款担保合同关系，前者与后者没有法律关系，罗柏泉、罗美琴等11人主张的实体权利与（2006）穗中法民二初字第273号案民事判决无关，不符合申请再审的情形。另外，罗柏泉、罗美琴等11人的再审请求也并没有主张实体权利，不符合执行中再审诉讼请求是主张实体权利的法律规定。2、再审判决适用法律错误，不符合该法律条款适用的前提和适用后的法律后果。涉案审理的不是罗柏泉、罗美琴等11人（被拆迁人）与开发商（拆迁人）的商品房买卖合同纠纷，罗柏泉、罗美琴等11人也没有请求取得涉案A3010、A3013商铺所有权，不具备适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定的前提条件，而原审法院适用该条款后作出的判决是罗柏泉、罗美琴等11人对涉案A3010、A3013商铺不具有优先受偿权，并没有判决涉案A3010、A3013商铺所有权给罗柏泉、罗美琴等11人，也没有体现适用该条款的法律后果。再审判决适用法律错误。3、罗柏泉、罗美琴等11人通过与中兴经济公司、广富公司、一德中兴公司签订拆迁补偿、安置等协议，只是对前述公司形成了债权，并不能确立对协议中约定商铺的物权，法律也并没有对这种债权赋予其优先于物权的效力。华铭公司对涉案抵押物享有合法的担保物权即抵押权。罗柏泉、罗美琴等11人与中兴经济公司等达成的拆迁补偿、安置等协议不能对抗华铭公司依法设立的抵押权。物权的效力优先于债权。（1）华铭公司与中兴经济公司、广富公司及一德中兴公司通过签订拆迁、安置协议形成的是一种债权。罗柏泉、罗美琴等11人对前述公司享有债权，具体为请求前述公司交付相应建筑面积回迁安置商铺的请求权。罗柏泉、罗美琴等11人及原审法院都明确认定罗柏泉、罗美琴等11人享有的是一种债权。（2）法律没有赋予被拆迁人对拆迁人享有的交付回迁安置商铺请求权或者是所谓的“回迁补偿权利”优于物权的效力。涉案中，罗柏泉、罗美琴等11人的情形与有关司法解释有本质的区别。首先，罗柏泉、罗美琴等11人不是消费者，消费者买房用来消费自住，本案涉及的是非住宅；其次，罗柏泉、罗美琴等11人的回迁安置商铺从始至终都不能确定具体位置，与买受人购买的是特定的商品房不同。我国也没有任何现行法律赋予罗柏泉、罗美琴等11人的“回迁补偿权利”优于物权的效力。（3）华铭公司是依法取得抵押权的，该抵押权形成于1998年11月27日涉案抵押物被依法登记备案之日，至今合法有效。华铭公司取得抵押权不存在任何过错。相反，罗柏泉、罗美琴等11人在华铭公司已经设立抵押权的物业范围内选择回迁安置商铺存在一定过错。华铭公司的抵押权形成时间为1998年，先于罗柏泉、罗美琴等11人的“回迁安置权”形成时间2003年。在2003年，罗柏泉、罗美琴等11人与一德中兴公司签订两份《房屋拆迁安置补偿协议》（非住宅）时，相关房管部门已经通过抵押备案或预售公告的公示形式，向公众公示了包括A3010、A3013商铺在内的涉案物业已经被抵押。罗柏泉、罗美琴等11人理应注意到此公示、理应选择未被抵押的商铺作为其回迁安置房，但是其仍然选择了A3010、A3013，是其本身没有尽到应尽的注意义务，是其本身的失误，华铭公司及最初债权人高新支行没有过错。故原审认定债权人与债务人双方均存在过错是完全错误的。（4）罗柏泉、罗美琴等11人不具备能够对抗华铭公司抵押权的实体权利。（5）物权优先于债权。在涉案抵押物同时涉及抵押权与债权请求权时，抵押权优先于债权请求权。4、罗柏泉、罗美琴等11人的合法权益应该通过另案诉讼进行救济。5、华铭公司确认涉案商铺A3013、A3010位于华铭公司享有抵押权的涉案物业范围之内。综上所述，请求：1、撤销原审再审判决；2、改判驳回罗柏泉、罗美琴等11人的全部诉讼请求，维持（2006）穗中法民二初字第273号判决；3、承担本案全部诉讼费。

罗柏泉、罗美琴等11人二审答辩称：1、华铭公司认为广东省高院作出的裁定书指令再审，属程序违法，没有实质理据。案外人有权启动审判监督程序、申请再审。原审判决在罗美琴等11人毫不知情、没有参与诉讼的情况下，却实体处分了罗美琴等11人的拆迁补偿房。所以，根据上述法律规定，原审遗漏了应当参加诉讼的申请人罗美琴等11人，依法应当再审。2、原审判决认定罗美琴等11人的回迁权应优先于债权人的债权，是完全正确的。拆迁补偿方案并不是合同法意义上的合同债权，不具备自愿、平等、对价的基本要素，而是一种具有国情特色的“特殊债权”。在房屋被拆除的时候，被拆迁户的利益是屈服于国家意志的，其利益是被牺牲的。从这个角度看，国家是有愧于被拆迁户的，所以，当被拆迁户要求回迁补偿的时候，国家也应该以强制力保障被拆迁户的最基本的权益，亦应以强制力排除一切障碍、确保被拆迁户的回迁补偿权利亦应得到优先保护。这就是国家（政府、最高院）要优先照顾解决被拆迁户利益的根本原因，这不仅是法律问题，同时也是政治问题和社会问题。3、依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，被拆迁人行使拆迁补偿优先权的，不需要考虑拆迁人取得抵押权的时候是否有过错。被拆迁人可以在明知第三人已经存在的情况下对房屋主张优先权，至于被拆迁人何时知道该第三人，对被拆迁人主张优先权没有影响。华铭公司在接受抵押时是否明知房屋为被拆迁补偿房这一细节，也不影响罗美琴等11人行使优先权。4、罗美琴等11人在接受回迁补偿房屋的时候，确实无法判断该补偿房屋是否设定抵押。抵押权银行虽然于1998年11月20日办理了抵押备案，但抵押备案的资料与实际现状完全不符。银行向房管部门办理抵押备案的时候，提供备案的是一份《示意图》，该《示意图》上标示的抵押商铺与实际现状截然不同。其中，商铺的数量、形状、面积、编号、布局等基本情况完全不同。示意图上这些抵押商铺在现实中是根本不存在的。所以，根据房管局公示的抵押商铺的信息（仅仅公示了商铺编号），且这些抵押信息与现状严重不符，罗美琴等11人在回迁的时候根本无法判断回迁商铺是否是抵押商铺。且原抵押权人东方资产公司、华铭公司在原审庭审时都无法确定回迁商铺A3010、A3013是否是抵押商铺。5、根据法律不溯及既往的原则，涉案不应适用《物权法》。在物权法实施以前，罗美琴等11人依据当时的法律，已经取得了对华铭公司的拆迁补偿优先权。根据法律不溯及既往的原则，新法颁布前对于旧法已经作出明确规定的事项，仍应继续适用旧法予以调整。综上所述，原再审一审判决查明事实清楚、适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉、维持原判。

本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案申请再审人罗柏泉为美国公民，罗柏泉、罗美琴等11人因回迁房屋位于华铭公司取得的抵押权登记范围内而向原审法院对已发生效力的（2006）穗中法民二初字第273号借款纠纷案申请再审，故本案属涉外借款合同纠纷。当事人各方对原审法院行使管辖权和以中华人民共和国法律作为处理双方实体争议的准据法均没有提出异议，本院依法对此予以确认。

根据华铭公司的上诉和罗柏泉、罗美琴等11人的答辩意见，归纳本案双方的争议焦点为：（一）罗柏泉、罗美琴等11人作为再审申诉人主体资格是否适格；（二）罗柏泉、罗美琴等11人对本案讼争房屋享有的拆迁补偿安置权是否优先于华铭公司对涉讼房屋所享有的抵押权。

（一）关于罗柏泉、罗美琴等11人作为再审申诉人主体资格是否适格的问题。罗柏泉、罗美琴等11人虽然不是（2006）穗中法民二初字第273号民事判决的当事人，但该判决中关于债权人对担保人中兴经济公司提供的位于广州市一德路一德市场大厦裙楼二楼G1-G7、三楼G1-G20、Fl1-F22、F31-F34；四楼G1-G20、Fll-F22、F31-F34号商铺享有抵押权，与罗柏泉、罗美琴等11人与开发商因签订《拆迁补偿协议》而取得的回迁房屋所有权产生冲突，该抵押权有部分房屋的位置与回迁房屋的位置重合，以致罗柏泉、罗美琴等11人的权益受损。因此罗柏泉、罗美琴等11人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条的规定，在执行程序中所提执行异议被驳回后，有权对原审法院作出的、已生效的（2006）穗中法民二初字第273号民事判决申请再审。罗柏泉、罗美琴等11人再审申请请求法院判令华铭公司对一德路一德市场大厦裙楼二楼编号A3010、A3013号商铺不享有抵押权，罗柏泉、罗美琴等11人在再审程序中的诉请仅能针对（2006）穗中法民二初字第273号民事判决的诉请提出，在其申请诉由已明确阐明罗柏泉、罗美琴等11人是通过继承、受赠、拆迁补偿而取得争讼房屋的所有权。故在罗柏泉、罗美琴等11人已明确提出对争讼房屋的诉请且该诉请与华铭公司因（2006）穗中法民二初字第273号民事判决所取得房屋的抵押权密切相关的情况下，华铭公司上诉认为罗柏泉、罗美琴等11人不具备在执行程序中的再审申请条件、其申请再审程序错误的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于罗柏泉、罗美琴等11人对本案讼争房屋享有的拆迁补偿安置权是否优先于华铭公司对涉讼房屋享有的抵押权问题。本案中，罗柏泉、罗美琴等11人与一德中兴公司签订房屋拆迁补偿协议，约定将一德路一德市场大厦裙楼二楼编号A3010、A3013号商铺作为罗柏泉、罗美琴等11人作为拆迁补偿安置房。涉讼房屋虽然是在2003年才明确具体的编号，但对于位置的约定在1998年3月5日的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中已经确定，且该协议经房管部门备案登记，并非如华铭公司上诉所称补偿安置房屋的位置自始至终都未确定。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当被拆迁人按照所有权调换形式取得补偿安置房屋，且该房屋的位置和用途都是特定的情况下，如果被拆迁人将该补偿安置房屋另行卖与第三人的，被拆迁人可优先取得该补偿安置房屋。虽然1998年11月27日涉讼房屋被中兴经济公司抵押给银行并办理了抵押登记。但参照上述法律规定精神，作为被拆迁人的罗柏泉、罗美琴等11人是以所有权调换形式取得补偿安置房屋，且补偿安置的房屋位置和用途是确定的，其请求取得讼争房屋产权的权利不受该房屋是否被处分及其他权利的影响，可直接向被拆迁人要求取得补偿安置房屋。因此，原审判决认定华铭公司对涉讼房屋不享有的抵押权并无不当，本院予以维持。华铭公司上诉认为其抵押权应予优先保护的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。华铭公司上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共人民币182048元，由上诉人广州市华铭创业投资有限公司负担。

本判决为终审判决。