（2013）粤高法民四终字第123号

广东省高级人民法院

民事判决书

（2013）粤高法民四终字第123号

上诉人（原审被告）：广东天纬国际货运代理有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市。

负责人：刘小婉，该分公司经理。

上诉人（原审被告）：广东天纬国际货运代理有限公司。住所地：广东省广州市。

法定代表人：陈嘉年，该公司董事长。

上列上诉人共同委托代理人：韩永东，上海市汇盛（广州）律师事务所律师。

上列上诉人共同委托代理人：朱璐，上海市汇盛（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江门市鸿华金属制品有限公司。住所地：广东省江门市。

法定代表人：李苏霞，该公司总经理。

委托代理人：蒋月平，广东东方金源律师事务所律师。

上诉人广东天纬国际货运代理有限公司宁波分公司（以下简称天纬宁波分公司）、广东天纬国际货运代理有限公司（以下简称天纬公司）为与被上诉人江门市鸿华金属制品有限公司（以下简称鸿华公司）海上货物运输合同纠纷一案，不服广州海事法院（以下简称原审法院）（2012）广海法初字第295号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2013年9月9日受理本案后，依法组成由审判员杜以星为审判长，代理审判员张怡音、王晶参加评议的合议庭审理本案。本院于2013年9月18日公开进行了法庭调查，上诉人的共同委托代理人韩永东律师和被上诉人的委托代理人蒋月平律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿华公司向原审法院起诉称：2011年7月15日，鸿华公司与买方泛星控股有限公司（Panstar Holding L.L.C，以下简称泛星公司）签订销售合同，约定鸿华公司以FOB深圳的方式向其出售价值58,663美元的两个集装箱的不锈钢煲套件。9月14日，鸿华公司将两个集装箱共计1770箱的货物交由泛星公司指定的天纬宁波分公司承运，天纬宁波分公司向鸿华公司签发了编号为NBTW11009161的全套正本提单。9月28日货物到达目的港南非共和国（以下简称南非）德班，天纬宁波分公司在没有收回正本提单的情况下将货物放行，致使鸿华公司无法收回货款，天纬宁波分公司应赔偿鸿华公司因此遭受的损失。因天纬宁波分公司不能独立承担法律责任，天纬公司应对天纬宁波分公司的无单放货行为承担连带责任。请求判令天纬公司和天纬宁波分公司连带赔偿鸿华公司货物损失58,633美元和自2011年9月29日起至实际还款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以及运杂费人民币2470元（以下如无特别说明该金额均指人民币），并承担本案的诉讼费用。

鸿华公司在举证期限内提供了以下证据材料：1.提单；2.鸿华公司与天纬宁波分公司核对、修改、确认提单信息的往来电子邮件；3.天纬宁波分公司发给鸿华公司收取费用的电子邮件；4.天纬宁波分公司出具的费用发票和鸿华公司的付款凭证；5.顺丰速递公司的快递单；6.天纬宁波分公司的变更登记审核表；7.天纬宁波分公司员工郭某某的名片；8.天纬宁波分公司办公地址的照片和录像资料；9.鸿华公司与泛星公司签订的货物订购单；10.鸿华公司制作的货物装箱单和发票；11.出口货物报关单；12.出口收汇核销单；13.比利时南航集装箱班轮公司深圳代表处（以下简称比利时南航公司深圳代表处）出具的订舱确认单和集装箱还柜单；14.鸿华公司在比利时南航集装箱班轮公司（Safmarine Container Lines N.V.，以下简称比利时南航公司）网站查询的集装箱信息追踪记录。

应鸿华公司申请，原审法院向比利时南航公司深圳代表处调取了以下证据材料：15.比利时南航公司深圳代表处的复函；16.目的港收货人妙士多公司[Masstores (Pty) Ltd]的提货资料；17.比利时南航公司的海运单。

天纬公司和天纬宁波分公司在一审中共同答辩称：（一）涉案提单显示承运人为ESI集装箱航运公司（ESI Container Line S.A.，以下简称ESI公司）,该提单并非天纬宁波分公司签发。鸿华公司与买方泛星公司存在长期贸易往来，并一直使用ESI公司格式提单，应当知晓承运人的身份，不应要求天纬宁波分公司承担赔偿责任；（二）天纬宁波分公司与鸿华公司不存在海上货物运输合同关系。涉案货物的价格条款为FOB深圳，鸿华公司作为卖方无需安排海上货物运输，鸿华公司未向天纬宁波分公司发出订舱单，天纬宁波分公司也未向鸿华公司确认过订舱信息，双方不存在订立海上运输合同的合意。货物实际上是由泛星公司向北京康捷空国际货运代理有限公司（Beijing Kangjiekong International Cargo Agent Co.,Ltd,以下简称北京康捷空公司）订舱，再由北京康捷空公司向比利时南航公司订舱并由该公司实际承运。天纬宁波分公司仅接受泛星公司委托向鸿华公司收取装运港发生的费用并转交给北京康捷空公司，以及协助对提单内容进行确认，未实际参与海上货物运输的安排，不应承担运输责任；（三）根据FOB贸易条款，鸿华公司有义务将货物交到装运港船边，鸿华公司请求的运杂费2470元是货物在装运港发生的费用，并非运输费用，该费用应由鸿华公司自行承担；（四）即使天纬宁波分公司须承担赔偿责任，也应由天纬宁波分公司先行承担，天纬公司只须承担补充清偿责任。

天纬公司和天纬宁波分公司在举证期限内提供了以下证据材料：1.天纬宁波分公司在交通运输部备案的无船承运人提单格式；2.康捷空公司（Expeditors Cargo Management Systems）出具的订舱信息；3.比利时南航公司深圳代表处的订舱确认单；4. 康捷空公司出具的货物收据；5. 北京康捷空公司深圳分公司发给天纬宁波分公司的账单、发票和天纬宁波分公司支付上述费用的银行汇款凭证。

天纬公司和天纬宁波分公司对鸿华公司提交的证据1、3、4、5、6、8、12至17的真实性予以确认，但否认证据1提单下方在代表承运人签发处以英文署名为尼诺（Nino）的人为天纬宁波分公司的职员，否认证据5快递单的寄件内容为提单；对鸿华公司其他证据的真实性均有异议。鸿华公司除对天纬公司、天纬宁波分公司提交的证据3的真实性予以确认外，对其他证据的真实性予以否认。

原审法院对各方当事人没有异议的证据予以确认，对各方当事人有异议的证据和证明内容认定如下：

鸿华公司提交的证据2为鸿华公司与天纬宁波分公司核对、修改和确认提单信息的多封往来电子邮件。鸿华公司称天纬宁波分公司员工尼诺朱（Nino Zhu，据英文音译，非其正式中文名）通过地址为[email protected]的电子邮箱与鸿华公司联系提单事宜，且尼诺朱即为在证据1提单下方“代表ESI公司”（For and on behalf of ESI Container Line S.A.）印章处以英文“Nino”签名的人，确认天纬公司的英文名称为“Dragon International Forwarding Company Ltd”，天纬公司的网址与上述邮件的邮箱后缀一致，但否认该证据的真实性。原审法院认为，该电子邮件记载的核对、修改、确认提单内容等信息能与证据1提单的记载相互印证，且天纬公司、天纬宁波分公司对鸿华公司的证据3天纬宁波分公司发给鸿华公司的电子邮件的真实性已予以确认，而尼诺朱的电子信箱亦在该份电子邮件的抄送人之列，因此对鸿华公司证据2的真实性应予确认。对鸿华公司证据1、证据2、证据3综合审查，证据1提单右上方货运代理人处记载为ESI公司，但打印了天纬宁波分公司的地址，下方以英文名“Nino”代表承运人签发，而证据2、3电子邮件可证明尼诺朱正是天纬宁波分公司负责与鸿华公司进行提单内容协商、确认的联系人，鸿华公司提交的上述证据形成了完整的证据链，天纬公司、天纬宁波分公司虽称仅凭英文名“Nino”无法确认其身份，否认鸿华公司主张的事实，但未提供相应的反驳证据。综合分析上述证据，可以认定尼诺朱为天纬宁波分公司员工，代表天纬宁波分公司与鸿华公司核对、修改、确认提单信息，并在提单下方“代表承运人签发”处以英文名“Nino”签发了涉案提单。鸿华公司证据5为天纬宁波分公司发给鸿华公司的快递单，快递单上记载的货物说明为目录及纸色卡，鸿华公司主张快递的内容为提单但无其他证据佐证，其主张的事实不能成立。鸿华公司证据7为郭某某（Allen Guo）的名片，该人为天纬宁波分公司的负责人，名片上记载的单位名称、地址、电子邮箱等信息均可与已确认的证据3、证据6相印证，故对该证据的真实性予以确认。鸿华公司提交的证据11出口货物报关单为原件，其上记载的货物信息能与证据1提单等记载相吻合，应确认该份证据的真实性。鸿华公司证据9货物订购单、证据10装箱单和发票虽为复印件，但两份证据记载的货物品名、数量、体积、单价、总金额以及证据10上记载的船名、提单号均可与已确认的证据1提单、证据11出口货物报关单和证据12出口收汇单相印证，因此对该两份证据的真实性亦予以确认。

天纬公司、天纬宁波分公司提交的证据1为天纬宁波分公司的备案提单格式，该证据为互联网公开信息，可确认该证据的真实性。天纬公司、天纬宁波分公司证据2为康捷空公司出具的订舱信息，证据4为康捷空公司出具的货物收据，该两份证据记载的托运人、收货人、货物品名、数量、体积以及证据4上记载的集装箱号、船名等信息均可与鸿华公司确认的天纬公司、天纬宁波分公司证据3订舱确认单和鸿华公司提交的证据1提单上记载的货物信息和运输事宜相印证，对天纬公司、天纬宁波分公司提交的该两份证据的真实性予以确认。天纬公司、天纬宁波分公司提交的证据5为账单、发票和银行汇款凭证，该部分证据虽为复印件，但账单上记载的船名、货物件数和重量以及发票上记载的提单号均与已经确认的鸿华公司证据1提单内容相符，且账单、发票和银行汇款凭证上记载的费用种类和金额可与鸿华公司证据4相印证，因此对天纬公司、天纬宁波分公司该份证据的真实性亦予以确认。

根据上述确认的证据，原审法院查明以下事实：

2011年7月15日，泛星公司与鸿华公司签订两份货物订购单，向鸿华公司订购两批货物，其中通过编号为1107-3620的订购单向鸿华公司订购型号为SCS-120的12件套不锈钢煲1820套，每套货物单价为16.15美元，货物总价为29,393美元，装于1个40英尺高集装箱；通过编号为1107-3618的订购单向鸿华公司订购型号为HE-81的8件套不锈钢煲1720件，每套货物单价为17美元，货物总价为29,240美元，装于1个40英尺集装箱；另约定价格术语为FOB深圳，最迟装船时间为9月15日。9月8日，鸿华公司向泛星公司开出两份装箱单和发票，记载12件套不锈钢煲1820套共910箱，装于编号为MRKU2658904的集装箱，价值为29,393美元；8件套不锈钢煲1720套共860箱，装于编号为MSKU6497230的集装箱，价值为29,240美元。同日，鸿华公司就涉案货物向新会海关申报出口，两份出口报关单记载的装货数量、集装箱号和货价与发票一致，并注明成交方式为FOB。9月9日至14日，鸿华公司与天纬宁波分公司员工尼诺朱通过电子邮件对提单信息进行了核对、修改，并对提单样本进行了确认。9月14日，尼诺朱签发了以ESI公司为抬头的编号为NBTW11009161的指示提单，提单记载托运人为鸿华公司，收货人凭指示，通知方为泛星控股国际有限公司（Panstar Holding International Ltd，以下简称泛星国际公司），装运港为深圳盐田，卸货港为南非德班，承运船名为“马士基肯新顿”（Maersk Kensington）轮，货运代理人为ESI公司，地址为宁波市江东区兴宁路456号东方商务中心304-305室，货物为12件套厨房用具以及8件套厨房用具共1770箱，910箱装于编号为MRKU2658904的40英尺高集装箱，860箱装于编号为MSKU6497230的40英尺集装箱，提单下方盖有“代表ESI公司”的印章，并由尼诺朱在此处签名。9月19日，天纬宁波分公司负责人郭某某发电子邮件给鸿华公司，要求支付提单编号为NBTW11009161项下的货物码头操作费1820元、封条费50元、文件费300元、操作费用300元等合计2470元。9月21日，鸿华公司向天纬宁波分公司支付了上述费用，9月22日，天纬宁波分公司向鸿华公司出具了上述费用的国际货运代理发票。

抬头为康捷空公司的订舱信息记载，托运人为泛星国际公司，收货人为妙士多公司，装运港为深圳，卸货港为德班，承运货物为型号为SCS-120的不锈钢煲910箱、型号为HE-81的不锈钢煲860箱。2011年8月26日，康捷空公司作为订舱人向比利时南航公司发出订舱号为CNSZB4807的订舱单，委托比利时南航公司运输1个40英尺的集装箱和1个40英尺高的集装箱从深圳盐田至南非德班，预计出发日期为9月14日，船名为“马士基肯新顿”轮。9月11日，康捷空公司出具了编号为RINO371973的货物收据，记载托运人为泛星国际公司，收货人为妙士多公司，货运代理人为北京康捷空公司深圳分公司，其余关于承运船舶、装运港、卸货港和货物描述等内容与尼诺朱签发的抬头为ESI公司的提单记载相同。9月15日，北京康捷空公司深圳分公司向天纬宁波分公司发出账单，要求支付从深圳盐田运至南非德班的1770箱不锈钢煲的码头操作费1500元、封条费50元、文件费300元、操作费用290元等合计2140元。9月21日，天纬宁波分公司向北京康捷空公司深圳分公司支付了上述费用，北京康捷空公司深圳分公司向天纬宁波分公司出具了上述费用的国际货运代理发票。9月28日，比利时南航公司出具编号为CNSZB4807的海运单，记载托运人为泛星国际公司，收货人为妙士多公司，其余关于承运船舶、装运港、卸货港、集装箱号和货物描述等内容与上述提单记载相同。

2011年9月9日，装载1820套共910箱不锈钢煲的编号为MRKU2658904的集装箱和装载1720套共860箱不锈钢煲的编号为MSKU6497230的集装箱被运至深圳盐田国际集装箱码头，于 9月15日装上“马士基肯新顿”轮，于9月28日运抵目的地南非德班。妙士多公司向比利时南航公司提交了其作为收货人的编号为CNSZB4807的海运单后，于10月3日提取了上述两个集装箱的货物，并于10月24日、25日将两个空集装箱归还码头。

另查明，天纬公司具有无船承运业务经营资格，在我国交通主管部门办理备案登记的是以其自己名义为抬头的提单，而ESI公司抬头的提单并非在我国交通主管部门办理了备案登记的无船承运人提单，天纬公司、天纬宁波分公司表示其不了解ESI公司的情况。2010年2月23日，天纬宁波分公司的营业场所为浙江省宁波市江东区东方商务中心5幢34号（3-4）（3-5），与提单上记载的ESI公司地址相同；2012年1月12日，其营业场所变更为浙江省宁波市江东区宁穿路50号（4-21）。

因2011年10月3日为法定假日，中国人民银行未公布人民币汇率中间价，9月30日中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的人民币汇率中间价为1美元对人民币6.3549元。

在庭审中，鸿华公司和天纬公司、天纬宁波分公司一致同意适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。

原审法院认为：本案为海上货物运输合同无提单交付货物纠纷。根据最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》第11条的规定，本案由海事法院专门管辖。本案运输始发地在原审法院辖区内，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十七条关于“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，原审法院对案件具有管辖权。

本案海上货物运输是从中国深圳至南非德班，因此本案具有涉外因素。依照《中华人民共和国海商法》第二百六十九条关于“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外”的规定，鸿华公司和天纬公司、天纬宁波分公司可选择合同适用的法律，各方当事人在庭审中均选择适用中华人民共和国法律，因此应适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。

根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，提单是海上货物运输合同的证明，鸿华公司作为涉案提单记载的托运人和全套正本提单持有人，有权依据提单要求承运人向其交付货物或在不能交付货物时对所造成的损失承担赔偿责任。涉案提单抬头为ESI公司，天纬公司、天纬宁波分公司据此主张承运人为ESI公司。天纬公司具有无船承运业务经营资格，有权签发其在我国交通主管部门办理了备案登记的提单，但天纬宁波分公司签发的ESI公司抬头的提单并未在我国交通主管部门办理备案登记手续，其作为涉案提单的签发人，既不能证明ESI公司合法存在，也不能证明其已取得了ESI公司的有效授权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条关于“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，应认定天纬宁波分公司不是代理ESI公司签发提单，而是作为涉案货物运输的承运人签发了提单。鸿华公司作为涉案货物的卖方和托运人，持有全套正本提单，是涉案货物提单的合法持有人，现货物在目的港被妙士多公司提走，鸿华公司丧失了对货物的控制权，依照最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第二条关于“承运人违反法律规定，无正本提单交付货物，损害正本提单持有人提单权利的，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任”的规定，鸿华公司有权请求天纬宁波分公司承担承运人无单放货的赔偿责任。

最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额，按照货物装船时的价值加运费和保险费计算。根据鸿华公司与泛星公司签订的货物订购单以及货物出口报关单记载，两批货物的FOB深圳价格分别为29,393美元和29,240美元，即涉案货物在深圳装船时的价值共为58,633美元，因本案货物成交方式为FOB，鸿华公司无需负担货物的运费和保险费，因此鸿华公司请求天纬宁波分公司赔偿货款损失58,633美元符合法律规定，应予以支持。鸿华公司有权请求因承运人无单放货行为给其造成的利息损失，鸿华公司提出利息从2011年9月29日起计算，因该日期为货物运抵目的地之日，并非实施无单放货之日，鸿华公司按此日期请求利息缺乏事实依据。妙士多公司于10月3日提取了货物，因此利息应从此日期计算。因中国人民银行并无美元贷款利率的规定，鸿华公司请求的美元债权利息可按照利息起算之日美元对人民币的汇率换算成人民币按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至原审判决确定的支付之日止。天纬公司作为设立天纬宁波分公司的法人单位，在天纬宁波分公司不能独立清偿债务时，应对天纬宁波分公司所负债务承担补充清偿责任。

鸿华公司请求天纬宁波分公司赔偿运杂费人民币2470元，因天纬宁波分公司的帐单明确记载该部分费用为货物的码头操作费、封条费、文件费、操作费等费用，上述费用系鸿华公司为履行其与泛星公司签订的货物订购单而将货物交付承运人承运并取得提单而应由其自身负担的费用，要求天纬宁波分公司赔偿没有依据，对鸿华公司该项诉讼请求应予驳回。

综上，依照《中华人民共和国海商法》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第二条、第六条的规定，原审法院于2013年3月27日作出如下判决：（一）天纬宁波分公司赔偿鸿华公司货物损失58,633美元及利息[利息从2011年10月3日起，按2011年9月30日（因10月3日为法定假日，中国人民银行未公布人民币汇率中间价）中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的人民币汇率中间价1美元对人民币6.3549元将上述美元换算为人民币，按照中国人民银行同期人民币流动资金贷款利率计算至原审判决确定的支付之日止]；（二）天纬公司对天纬宁波分公司的上述债务承担补充清偿责任；（三）驳回鸿华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币6846.70元，由鸿华公司负担45.70元，天纬宁波分公司负担6801元。

天纬公司、天纬宁波分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回鸿华公司的诉讼请求。上诉理由如下：（一）原审判决认定证据错误，且错误分配举证责任。原审法院采信鸿华公司提交的提单错误，原审法院采信该证据的逻辑是：根据天纬宁波分公司确认的由其发送的“账单电子邮件”（即鸿华公司的原审证据3）确定天纬宁波分公司员工使用的邮箱地址中包含[email protected]，又因鸿华公司原审证据2“提单确认往来邮件”中多次发现[email protected]的邮箱地址，从而认定鸿华公司原审证据2“提单确认往来邮件”是从该邮箱发送和接受的，进而认定这些邮件是真实的；提单右下角签字为“NINO”，由于天纬公司和天纬宁波分公司没有证明签字的“NINO”不是其公司员工“NINO”，从而认定提单是天纬公司员工“NINO”核对并签署。天纬公司和天纬宁波分公司认为原审法院的上述推理过程存在逻辑问题。（1）鸿华公司提供的邮件证据形式上不符合证据要件要求。电子往来函件极易被修改，在一方当事人否认其真实性的情况下，提供电子邮件证据的一方有义务证明该等文件真实、完整和未经修改。天纬公司和天纬宁波分公司否认鸿华公司证据2“提单确认往来邮件”的真实性，因此鸿华公司有义务进一步证明该等邮件来源真实、合法、完整及未经修改，但鸿华公司并未向法庭证明其邮件来源合法。虽然天纬公司和天纬宁波分公司认可鸿华公司证据3“账单电子邮件”的真实性，但该认可不能直接推导出鸿华公司证据2“提单确认往来邮件”真实，该“提单确认往来邮件”中包含了多位收件人，其身份均不明晰。（2）原审法院另引用鸿华公司证据2“提单确认往来邮件”的附件，认为该附件内容与鸿华公司证据1提单和其他文件的内容基本相符，所以反过来可以印证证据2“提单确认往来邮件”的真实性。在鸿华公司证据2“提单确认往来邮件”来源和真实性不明的情况下，其附件的真实性和合法性更无从谈起，甚至该附件是不是“提单确认往来邮件”的附件都无法证实，故原审法院用真实性无法证明的附件去证明主文邮件的真实性存在逻辑错误。（3）鸿华公司没有证明涉案提单的签署人到底是谁，原审法院仅凭鸿华公司提供的“提单确认往来邮件”中存在名为“NINO”的人，且提单上的签字貌似“NINO”，就认定该提单是天纬宁波分公司的员工签署的，无事实依据。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，鸿华公司有义务证明签字人的真实身份和签字字样，包括如何辨识签字就是“NINO”，该签字在哪里签署，由谁签署，签字人的真实姓名、性别、工作单位、职务、授权来源，签字人的其他比对签字样本等，但鸿华公司并未完成该等举证责任，鸿华公司在庭审过程中都无法证明这个名为“NINO”的人姓甚名谁。（4）天纬公司和天纬宁波分公司否认鸿华公司持有的提单由其员工签发，对于否定事实的陈述，天纬公司和天纬宁波分公司无法提供反驳证据。原审法院为何能够确认签字是“NINO”，而非“NIM”或“IVIM”，以及为何认定所谓“NINO”的签字就是天纬公司和天纬宁波分公司的员工所签。在航运界使用外文名字进行业务操作是普遍现象，且外文名字重名率极高，单凭提单上的“NINO”字样无法确定签字人的真实身份，应当由鸿华公司进行排他性认定和证实，而非天纬公司和天纬宁波分公司。（5）鸿华公司持有的提单来源不明，不能作为定案证据。虽然鸿华公司提供的提单是原件，但原审法院未采信鸿华公司提供的证据5“顺风速递公司的快递单”，所以没有证据证明这份提单从哪里来。（二）天纬公司、天纬宁波分公司和鸿华公司之间不存在运输合同关系，也不存在与运输合同相关的民事交易行为。鸿华公司确认涉案货物买卖合同的交付条款是FOB深圳，在FOB贸易术语下，货物卖方不需要安排货物的海上运输，只需要把货物交付到启运港口即可，安排货物运输的应该是买方。在本案中，天纬公司和天纬宁波分公司已提交证据证明涉案货物的订舱和运输安排是由泛星国际公司直接联系北京康捷空公司完成的，再由北京康捷空公司向比利时南航公司订舱，并由比利时南航公司实际运输。从鸿华公司提交的提单看，泛星国际公司是该提单的通知方，显然涉案货物运输是泛星国际公司实际操作的。从鸿华公司提供的证据看，其货物买家是泛星公司，该买家与提单项下的通知方泛星国际公司是同一集团下的姊妹公司，甚至实际上就是同一企业，此状态符合FOB买卖的特征，也就是由货物买家安排货物运输，鸿华公司在FOB贸易下没有参与运输合同的签订和履行，不是运输合同的当事人，且鸿华公司也承认未与天纬公司、天纬宁波分公司协商过运输合同条款，包括运费这样的基础条款，也没有实施订舱等履行运输合同的行为。天纬公司和天纬宁波分公司对运输合同的订立和履行过程毫不知情，直至出现本案纠纷后，才根据有关资料调查后获得一些初步信息。（三）天纬公司和天纬宁波分公司没有参与运输安排工作，不应承担承运人的责任。如果说天纬公司和天纬宁波分公司参与了与运输相关的事宜，仅限于两个情况，一是天纬公司和天纬宁波分公司从鸿华公司处代收了启运港的本地费用，并在扣除极少的操作代理费用后，将款项转给了北京康捷空公司；二是天纬公司和天纬宁波分公司受泛星国际公司委托，协助安排提单内容确认工作，这是天纬公司和天纬宁波分公司收取操作代理费的一部分工作，但并未参与涉案海上运输工作的其他安排，两家公司对涉案货物的运输没有控制权，不应承担货物承运人的责任。（四）鸿华公司长期使用ESI提单，其明知ESI身份，不应将风险转嫁给未参与运输的天纬公司和天纬宁波分公司。鸿华公司承认其与泛星公司长期从事贸易往来，并一直使用与涉案提单格式相同的提单，鸿华公司早已知晓提单项下真正的承运人身份，并认可这样的操作模式及风险，故不应将其风险转嫁给没有参与运输安排、对运输安排不知情的天纬公司和天纬宁波分公司。综上，鸿华公司未能举证证明涉案提单由天纬公司和天纬宁波分公司签发、也未能举证证明二者是涉案货物的承运人，鸿华公司没有遭受实际货物损失，无权要求天纬公司和天纬宁波分公司承担赔偿责任。

鸿华公司在二审程序中答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，对当事人的举证责任分配正确。原审法院认定鸿华公司持有的提单是天纬宁波分公司出具的，并非仅根据邮件和提单上的签字，而是根据鸿华公司提交的一系列证据所形成的证据链，不存在逻辑错误。天纬宁波分公司和鸿华公司确认提单和费用均通过邮件，这是海上货物运输的操作惯例，天纬宁波分公司发出的邮件均来自于包含天纬公司域名granddragonnet.com的邮箱，原审中天纬公司和天纬宁波分公司认可该域名后缀，也认可鸿华公司提交的证据3“账单电子邮件”，这一证据说明天纬宁波分公司的负责人通过含有天纬公司域名的邮箱与鸿华公司确认费用，从该事实可以推断出鸿华公司提交的证据2“提单确认往来邮件”同样与证据3“账单电子邮件”具有合法性和真实性。鸿华公司证据3 “账单电子邮件”的收件人及抄送人同样出现在鸿华公司证据2“提单确认往来邮件”中，该“提单确认往来邮件”中的收件人除了鸿华公司与天纬宁波分公司外，还有买家泛星公司，这也印证了天纬宁波分公司是买家泛星公司指定的承运人这一事实。鸿华公司提交的邮件证据来源合法、真实，在天纬公司和天纬宁波分公司无相反证据反驳的情况下，原审法院采信其证明力正确。（二）原审法院认定涉案提单上的签名“Nino”是天纬宁波分公司员工“Nino Zhu”签署正确。鸿华公司之所以能确定提单上的签名是“Nino”而非其它英文名，是天纬宁波分公司签发提单时告知鸿华公司的，从鸿华公司与泛星公司交易以来，天纬宁波分公司曾向鸿华公司签发过多份由Nino签名的提单，提单中的签名Nino不但出现在鸿华公司证据2“确认提单往来邮件”中，还出现在天纬公司和天纬宁波分公司认可的证据3“账单电子邮件”中，这可以证明涉案提单上的签名“Nino”与天纬宁波分公司的员工“Nino Zhu”是同一人。（三）鸿华公司提供的证据足以证明涉案提单来源于天纬宁波分公司。首先，鸿华公司的证据2、3、4、5证明涉案提单的形成过程是：货物装船后，鸿华公司向天纬宁波分公司发出了提单补料，天纬宁波分公司再向鸿华公司发出提单草稿，经鸿华公司确认定稿后签发正本提单。之后天纬宁波分公司向鸿华公司发出起运港费用账单，待鸿华公司支付了该笔费用后，天纬宁波分公司再将涉案提单原件及费用发票原件寄给鸿华公司。鸿华公司提交的证据5中有两份快递单，一份是天纬宁波分公司用来寄提单，一份寄发票。其次，从涉案提单的内容与其他证据的关联性上来看，也能认定涉案提单由天纬宁波分公司签发。涉案提单上的“运输商”（或运输代理人）一栏明确标明了天纬宁波分公司的注册地址。按照提单的通常格式，该栏记载的应该是承运人的代理人名称、地址及电话，涉案提单该栏标注的名称虽然是ESI Container Line S.A.，但所载明的地址、电话及传真却是天纬宁波分公司的工商注册地址和电话，即ESI Container Line S.A.与天纬宁波分公司产生混同，天纬宁波分公司如不能证明ESI ContainerLine S.A.是合法存在的主体，则应认定是天纬宁波分公司使用的英文名字。提单上注明的提单签发地是宁波，与天纬宁波分公司的注册地址是同一地方，涉案提单的编号NBTW是“宁波天纬”的首字母，大多数承运人采用这种方式编排提单号码，由此也能证实该提单由天纬宁波分公司签发。天纬公司和天纬宁波分公司主张涉案提单与其无关，未见过该份提单，但根据天纬公司和天纬宁波分公司认可的鸿华公司证据3“账单电子邮件”和鸿华公司证据4“天纬宁波分公司出具的费用发票和鸿华公司付款凭证”，天纬宁波分公司出具给鸿华公司的费用账单和费用发票上均标明了涉案提单号码，且天纬宁波分公司向鸿华公司收取的2470元费用中就含了300元提单费用，该费用是天纬宁波分公司向鸿华公司出具涉案提单所产生的。（四）双方当事人之间有明确的海上货物运输关系。鸿华公司与国外买方的交易方式是FOB，由买方承担海运费和保险，为便于操作和控制风险，买方通常会指定一家货代公司替其收货承运，并向卖方出具提单。本案天纬公司和天纬宁波分公司就是买家泛星公司指定的货代公司，天纬公司和天纬宁波分公司接受委托后向鸿华公司出具了订舱确认单，天纬公司和天纬宁波分公司提交了相同的订舱确认单，也证明了这一事实。货物装船后，天纬宁波分公司向鸿华公司签发提单，提单上标注的运费到付也印证了FOB的贸易方式，天纬宁波分公司向鸿华公司收取起运港费用2470元，该费用不但包括300元提单费，还包括THC国内收货费1820元，天纬宁波分公司的行为符合承运人身份。（五）天纬公司和天纬宁波分公司认为其未参与运输安排，不应承担承运人责任的理由不成立，认为其受泛星公司委托向鸿华公司收取费用，再向二程承运人北京康捷空公司支付费用，属于代收代付行为的主张也不成立。倘若泛星公司委托天纬公司和天纬宁波分公司，其应出示相关的协议或证明。其次，天纬公司和天纬宁波分公司提出的代收代付模式在海运操作中非常少见，也无必要，鸿华公司完全可以按泛星公司的指示直接将费用支付给北京康捷空公司，无需天纬公司和天纬宁波分公司代收代付。相反，从天纬公司和天纬宁波分公司提交的订舱单和支付给北京康捷空公司的费用票据看，证明了天纬公司和天纬宁波分公司在一程运输中作为承运人、在二程运输中作为托运人的事实。此外，一审中天纬公司和天纬宁波分公司称未见过涉案提单，在上诉状中却声称受泛星公司委托与鸿华公司确认提单内容，说法前后矛盾。既然受托确认提单，其后签发提单顺理成章。（六）鸿华公司不存在转嫁贸易风险，鸿华公司作为提单记载的托运人和全套正本提单持有人，依法要求天纬公司和天纬宁波分公司承担无单放货的责任。鸿华公司与买家泛星公司从事贸易往来，天纬宁波分公司曾出具多份与涉案提单相同格式的提单给鸿华公司结汇，本案发生前，鸿华公司结汇一直很顺利，直至本案纠纷产生，天纬公司和天纬宁波分公司却否认签发过提单，是逃避法律责任。综上，恳请维持原审判决。

本院除认定原审判决查明的事实外，另查明鸿华公司提交的原审证据2“提单确认电子邮件”显示，2011年9月9日至2011年9月14日期间，鸿华公司员工和一个地址为[email protected]的邮箱进行提单确认工作，在时间为2011年9月14日15:20:48、从[email protected]（由Nino Zhu使用）发给[email protected]（由Emily使用）的邮件中，Nino Zhu致信Emily称“请看附件提单草稿”。在该邮件正文下方，附Nino Zhu的身份介绍，内容为“Nino Zhu，天纬国际货运代理有限公司宁波分公司，电话为+86 574 27723886，传真为+86 574 27723880/27723881，邮箱是[email protected],网址是www.granddragonnet.com”。

二审法庭调查中，上诉人天纬公司、天纬宁波分公司确认其有一位名为尼诺朱（Nino Zhu）的员工。

本院认为，因涉案海上货物运输是从中国深圳运至南非德班，本案具有涉外因素。鸿华公司称天纬公司和天纬宁波分公司是承运人，起诉要求其承担无单放货赔偿责任，本案属涉外海上货物运输合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十七条关于“因水上运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，以及最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》第11条关于“海上货物运输合同纠纷案件由海事法院管辖”的规定，因涉案海上货物运输的始发地在广东省深圳市，原审法院对本案行使管辖权正确。双方当事人在一审中一致同意适用中华人民共和国法律，依照《中华人民共和国海商法》第二百六十九条关于“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外”的规定，原审法院适用中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法正确。

根据双方当事人二审中的诉辩意见，鸿华公司持有的提单是否由天纬宁波分公司签发，以及鸿华公司和天纬公司、天纬宁波分公司之间是否存在海上货物运输合同关系是本案的争议焦点。

鸿华公司称天纬宁波分公司先通过电子邮件与鸿华公司确认了提单内容，并最终由天纬宁波分公司的员工Nino代表其向鸿华公司签发了编号为NBTW11009161的涉案提单。天纬宁波分公司则否认上述电子邮件的真实性，否认涉案提单由其签发，并称涉案提单上的签字并非Nino，涉案提单来源不明。鸿华公司一审期间提交了一套“提单确认电子邮件”证据（证据2），显示2011年9月9日至2011年9月14日期间，鸿华公司员工和一个地址为[email protected]的邮箱进行了提单确认工作，但天纬公司和天纬宁波分公司不确认该等电子邮件的真实性。经查，天纬公司和天纬宁波分公司确认的鸿华公司证据3“账单电子邮件”的发送对象是[email protected] ,抄送对象中包含[email protected]的邮箱，即天纬公司和天纬宁波分公司确认该两个邮箱的真实性，且天纬宁波分公司确认其有一位名为Nino Zhu的员工。经查，上述“提单确认电子邮件”中包含了[email protected]和[email protected] om的邮箱，且邮件中Nino Zhu的个人信息显示其为天纬宁波分公司的员工，邮件中载明的天纬宁波分公司电话、传真号码与涉案提单上所记载的电话、传真号码也一致。原审法院据此认为鸿华公司提交的上述“提单确认电子邮件”与天纬公司、天纬宁波分公司确认的“账单电子邮件”可以印证，并采信“提单确认电子邮件”的真实性正确。从该等“提单确认电子邮件”的内容来看，鸿华公司持有的提单内容确实经过天纬宁波分公司确认。从提单内容来看，提单上载明的转运人（Forwarding Agent）虽为ESI公司，但ESI公司下方所记载的地址、联系电话和传真均为天纬宁波分公司当时的地址和联系方式，在提单右下角承运人（Carrier）签章处又有Nino的签名。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，该规定实质确定了民事案件中的优势证据规则。虽然天纬宁波分公司否认提单上承运人签章处的签名是Nino的字样，否认提单由其员工Nino Zhu签发，但比较鸿华公司的证据和天纬宁波分公司的证据、陈述，显然鸿华公司的证据更具有优势，根据民事案件的优势证据规则，原审法院认定涉案提单由天纬宁波分公司的员工Nino所确认并最终签署正确，本院予以维持。天纬公司和天纬宁波分公司上诉称鸿华公司须证明提单是通过何种方式获得的、提单签署人的姓名、职务以及具体的签署地点等才视为完成举证责任，但民事案件优势证据规则下的证明标准低于刑事案件“排除合理怀疑”的证明标准，在鸿华公司证据的证明力明显大于天纬公司、天纬宁波分公司证据证明力的情况下，鸿华公司无须再负担进一步的举证责任，天纬公司和天纬宁波分公司该项上诉理由没有法律依据。

天纬公司、天纬宁波分公司另上诉称在FOB贸易条件下，作为国内卖方的鸿华公司无须安排货物的海上运输，故鸿华公司没有参与涉案货物运输合同的签订和履行。根据《中华人民共和国海商法》第四十二条第（三）项的规定，托运人分为契约托运人和实际托运人，在FOB 贸易条件下，国外买方为契约托运人，国内卖方为实际托运人。《中华人民共和国海商法》第七十二条规定，“应托运人的要求，承运人应当签发提单”，即要求承运人签发提单是法律赋予托运人的一项权利。依据该规定，作为国内卖方、实际托运人的鸿华公司亦有权请求承运人签发提单。FOB 贸易条件实际体现为单证且主要是提单的买卖，按照贸易合同的约定买方支付价款与卖方交付单证构成对待给付义务，国内卖方取得提单是其请求国外买方支付货款的前提条件，否则国内卖方向承运人或其代理人交付货物后将丧失对货物的控制，面临较大的贸易风险。海商法赋予国内卖方作为实际托运人时请求承运人签发提单的权利，正是为了保护国际贸易合同下国内卖方的合法权益。因此，FOB贸易条件与鸿华公司以实际托运人身份获得提单的权利并不矛盾，涉案货物的国外买方泛星公司在FOB贸易条件下如何安排涉案货物的运输事宜，并不影响鸿华公司获得提单的权利。

此外，无论天纬公司、天纬宁波公司如何参与涉案货物的运输工作，也无论鸿华公司是否长期使用与涉案提单格式相同的提单，在天纬宁波分公司向鸿华公司签发了涉案提单、且无法证明其获得ESI公司授权签发提单的情况下，依据最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第四条第二款关于 “货运代理企业以承运人代理人名义签发提单，但不能证明取得承运人授权，委托人据此主张货运代理企业承担承运人责任的，人民法院应予支持”的规定，鸿华公司要求天纬公司和天纬宁波分公司承担涉案货物承运人的责任有理，予以支持。双方当事人均未就涉案货物在目的港被无单放货的事实以及鸿华公司由此所遭受损失的金额进行上诉，故本院对原审法院认定的天纬公司、天纬宁波分公司无单放货的事实和鸿华公司的损失金额均予以维持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，天纬公司和天纬宁波分公司上诉理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6846.70元，由上诉人广东天纬国际货运代理有限公司、广东天纬国际货运代理有限公司宁波分公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    杜以星

代理审判员    张怡音

代理审判员    王  晶

二0一四年四月十四日

书  记  员    潘万琴

附录法律条文

《中华人民共和国海商法》

第四十二条 本章下列用语的含义：
　　（一）“承运人”是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。
　　（二）“实际承运人”，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。
　　（三）“托运人”是指：
　　1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；
　　2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。
　　（四）“收货人”，是指有权提取货物的人。
　　（五）“货物”，包括活动物和由托运人提供的用于集装货物的集装箱、货盘或者类似的装运器具。

第七十二条  货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。

提单可以由承运人授权的人签发，提单由载货船船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。

最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》

第四条 货运代理企业在处理海上货运代理事务过程中以自己的名义签发提单、海运单或者其他运输单证，委托人据此主张货运代理企业承担承运人责任的，人民法院应予支持。
　　货运代理企业以承运人代理人名义签发提单、海运单或者其他运输单证，但不能证明取得承运人授权，委托人据此主张货运代理企业承担承运人责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十三条　双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。