广东省教育厅指定赛事软件被判违法 系首例行政垄断司法判决

广东省教育厅指定赛事软件一审被判违法

该案是反垄断法实施6年多来，首次进入实质诉讼程序的案件。涉及到的如何认定“行政垄断行为”对“规范性文件、政策”等抽象行政行为，是否可以提起反垄断诉讼？这些问题都是行政垄断案件中最具争议的焦点，而一审法院的判决对这些都给予正面回答

在近两年轰轰烈烈的一系列针对国内国外各类知名企业的反垄断执法风潮之后，2015年，国内各界甚至是世界的目光都集中在中国，一个最能体现中国特色、也是对市场经济危害最大的垄断现象——行政垄断，该怎么反垄断？

继国家发改委对河北省“歧视性收取过路费”一事，首次采取针对国家行政机关的反垄断调查之后，2015年2月2日，国内首例针对行政垄断的行政诉讼一审判决新鲜出炉。

记者独家获悉，一直备受业界高度关注的深圳市斯维尔科技有限公司(以下简称斯维尔)，诉广东省教育厅涉嫌行政垄断一案有了一审结果，广州市中级人民法院认定省教育厅(此案中被告)在“工程造价基本技能赛项”省级比赛中，指定广联达股份软件有限公司(以下简称广联达，此案中第三人)软件为独家参赛软件的行为，违反反垄断法规定。

据记者最新获得的消息，被判败诉的省教育厅不服一审判决，正准备酝酿上诉。而此案当中的第三人——广联达股份软件有限公司(以下简称广联达)，已经提出上诉请求。对于胜诉的斯维尔公司一方则表示将会积极应对，坚持走完整个法律程序。

首例行政垄断司法判决的产生，无疑再次成为我国反垄断事业中具有里程碑意义的事件。

独家“指定”引发争议

工程造价学是近年来建筑管理业内的热门专业，几乎所有工程从开工到竣工都要求全程预算，有自己的核心预算人员是每家建筑单位必备的“秘密武器”。为此，工程造价也成为业内职业培训及相关技能比赛的热门项目。

据悉，工程造价技能的学习或比赛操作，都必须使用专业的软件程序及其操作平台。而生产这类软件程序的企业，在我国主要有斯维尔、广联达、上海鲁班软件有限公司。这三家公司占据了这类市场的主要份额。

2014年年初，教育部首次将“工程造价基本技能”列为“2013-2015年全国职业院校技能大赛”赛项之一。业内习惯将由教育部组织的比赛称为“国赛”，由各省组织的选拔比赛称为”省赛”。

当年4月1日，以广东省教育厅、高职院校、行业企业等组成的工程造价广东“省赛”组委会发通知称，大赛由广东省教育厅主办，广州城建职业学院承办，广联达软件股份有限公司“协办”。在随后组委会公布的《赛项技术规范》和《竞赛规程》中都明确，赛事软件指定使用广联达独家的认证系统、广联达土建算量软件GCL2013和广联达钢筋算量软件GGJ2013。

一直在积极介入“工程造价基本技能”国赛和各地省赛赛事的斯维尔公司，认为广东省教育厅指定独家赛事软件的做法，有滥用行政权力之嫌，违反了反垄断法。

斯维尔多次与广东省教育厅进行商洽，要求给予公平竞争的机会。在沟通无效的情况下，当年4月26日，斯维尔遂向广州中院提起行政诉讼。

有无“垄断”各执一词

面对斯维尔“滥用行政权力”“涉嫌垄断”的指责，被告方广东省教育厅和第三人广联达并不认同，各方在庭审中进行了激烈争辩。

教育厅提出，广东选拔大赛的各项赛事规程是以教育部文件作为依据的。2014年4月2日，教育部主管的“国赛”组委会办公室发布了《“工程造价基本技能”赛项规程》，其明确规定使用由广联达独家提供的“广联达网络考试系统”，并在“软件要求”中明确规定了使用由广联达提供的广联达土建算量软件GCL2013、广联达钢筋算量软件GGJ2013和广联达安装算量软件GQI2013。教育厅认为，广东选拔赛选用与“国赛”相同的软件，是为了更好地与“国赛”衔接，使选手更快适应竞赛规则从而取得好成绩。

斯维尔则称，针对“国赛”组委会指定使用广联达软件程序的做法，斯维尔曾在起诉广东教育厅之前，就于4月16日向教育部提起了行政复议。对此，教育部曾专门邀请相关专家对于指定参赛软件的做法是否违法进行论证。专家们给出的意见是该做法违反了反垄断法等法律规定。为此，原定于6月13日举办的工程造价技能的“国赛”没有如期举行。基于此，斯维尔在6月18日撤回了行政复议申请。

而作为诉讼第三方的广联达则提出，根据“国赛”组委会发布的“2014全国职业院校技能大赛企业合作管理办法”规定，组委会可以选择全面征集、定向征集、直接商洽的方式确定大赛合作企业。广联达正是基于这样的规定，向“国赛”组委会递交了“合作意向书”，并在2月27日参加了公开遴选答辩会，当时参加的还有斯维尔和上海鲁班软件有限公司。经过遴选组委会最终确定广联达为“国赛”器材供应商，为“工程造价基本技能”赛项提供竞赛平台、软件、技术支持。这个过程完全是公开、公平、公正遴选作出的选择，不存在滥用行政职权的问题。

对此，斯维尔代理律师魏士癝分析认为，以教育部文件为依据并不能证明广东省教育厅指定第三人独家软件行政行为的合法性。2011年，教育部和住建部曾使用多家软件成功举办了当年的工程造价技能全国比赛，全国比赛都能顺利成功举办，一个规模较小的省级比赛使用多家软件更不会成为问题。因此，指定软件的做法不具合理性。

魏士癝还介绍，某些参赛院校平时不使用广联达软件，由于指定比赛软件为广联达软件，致使参赛院校为获得好成绩不得不提前购买广联达软件进行训练，既额外花钱又投入了更多的精力。

首次启用专家证人证言

记者获悉，该案审理颇有特色的地方在于首次在行政垄断诉讼中引入专家证人出庭这一环节。由于这是司法领域第一次受理行政垄断的行政诉讼，涉及专业问题很多，广州中院为了高水平审理，专门允许反垄断法领域和行政诉讼法领域的知名专家发表专家证言。

北京大学法学院教授盛杰民作为该案的反垄断法专家发表了自己的看法。他认为，省教育厅在省赛的相关规程、通知中明确指定所有参赛者只能使用广联达公司的软件，这种具体限制的交易行为是通过直接方式给相对人设定了具体的权利义务，直接对参赛单位施加了影响，因此这种行为属于限定交易中滥用行政权力排除、限制竞争行为。而这种独家指定行为又使广联达产品依靠行政权力扩大市场份额，通过滥用行政权力将其他具有竞争关系的经营者排除、限制出相关市场，影响了合理有效的竞争关系。

对于本案争议的另一个焦点问题“赛项通知指定独家参赛软件”，到底是属于“不可诉”的抽象行政行为，还是“可诉”的具体行政行为，作为案件的行政法律领域专家证人，北京大学法学院教授湛中乐发表了自己的观点。省级选拔赛的通知涉及对象虽然涉及三十多个参赛学校及学生，以及参赛过程中使用软件的生产经营公司，人数众多，但是却是特定的；抽象性文件的特点是可以反复适用，而此次赛项的通知规定只能是针对2014年广东省工程造价基本技能选拔赛来适用。因此，“指定独家参赛软件”的通知，只具备了抽象性文件的“外壳”，其实质是可诉的具体行政行为。

从行政垄断三要素来认定违法性

该案的立案及开庭审理，引起了法律业内人士的广泛关注，因为该案是反垄断法实施六年多来，首次进入实质诉讼程序的案件。该案最终审理的结果如何，其重要意义都不言自明。本案中涉及到的如何认定“行政垄断行为”？对“规范性文件、政策”等抽象行政行为，是否可以提起反垄断诉讼？这些问题都是行政垄断问题中最具争议的焦点。而一审法院的判决对这些焦点给予正面回答。

如何认定“行政垄断行为”？广州中院在判决当中指出，根据反垄断法第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”省教育厅“指定独家参赛软件”行为符合构成行政垄断的要素条件，即在主体上，省教育厅是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”；在行为上，其“指定独家参赛软件行为”符合“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”；至于“滥用行政权力”，法院依据行政诉讼法规定“行政机关应对自己的具体行政行为负有举证责任”，认定省教育厅对自己“指定独家参赛软件”行为不能提供证据证明其合法性，为此教育厅构成“滥用行政权力”。

此案中另一个争议焦点就是，行政机关发布的各种“文件”“通知”能否作为行政诉讼的起诉对象？省教育厅认为，省赛组委会等发布的各种“赛项通知”“赛项技术规范”“竞赛规程”等都属于内部文件通知，不属于行政诉讼的受案范围。

对此，法院判决阐述了自己的理解：本案中的广东省工程造价基本技能省级选拔赛，是由广东省教育厅主办的，而省赛组委会发布的各种“赛项通知”“赛项技术规范”“竞赛规程”，也都是经过省教育厅审核通过方才对外公布的。因此“指定独家参赛软件”行为，是广东省教育厅作出的具体行政行为。因此该案件属于行政诉讼的受案范围。

反垄断之难在于“反行政垄断”

业内认为首例行政垄断判决意义重大

从某种角度而言，市场经济就是要打破垄断，鼓励并保障充分的竞争，促进社会进步。自2013年开始，我国反垄断执法机构针对五粮液、茅台、奔驰、高通等国内外企业，密集发起引人瞩目的反垄断执法行动，在赢得叫好声的同时也有遗憾，那就是针对“最具中国特色”的行政垄断却建树不多。为此，此次首例行政垄断的判决引起法律业内高度评价。

对“司空见惯的行政垄断”是一种反击

国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学法学院教授黄勇表示，该案的审理其实对普及反垄断法主张的竞争文化是一次很好的示范。它再次彰显行政行为不得无正当理由介入市场竞争领域这一中央精神。党的十八届三中全会提出使市场在资源配置中发挥决定性作用、处理好政府和市场的关系、进一步破除各种形式的行政垄断。近期出台的国务院20号文也要求地方政府打破地区封锁和行业垄断。此前，各级政府通过红头文件、行政命令等形式清理、整顿行政垄断，效果有限。现在，反垄断法为破除行政垄断提供了一个强有力的法律工具。不论是从依法治国的要求来讲，还是从实际效果来看，运用反垄断法破除行政垄断是更妥当的选择。

中国政法大学法治政府研究院副院长王敬波教授提出，实际当中，人们常常可以看到各种形式的垄断，而这些垄断的背后往往有着政府部门的影子。行政垄断比市场垄断的潜在危害性更大，对市场经济的破坏性也更大，更需要防范和打击。行政垄断，利用政府部门手中的权力，人为制造市场障碍，通过发布政策规定，限制行业市场进入、保护地方企业、给少数国有企业垄断权等。显然，行政垄断的影响力非常大，企业即便知悉情况，却也往往无能为力，眼巴巴看着行政垄断将市场蛋糕划走。行政垄断破坏了市场竞争规则，导致行业发展停滞不前、市场创新乏力，少数国企坐享丰厚利润，缺乏进步的动力。

北京大学法学院教授王锡锌认为，在反行政垄断常态化后，将迫使各地政府部门收敛权力，不再随意插手干预市场，而是转变身份，做市场秩序的监管者和裁判，让市场竞争走向正常化。同时，首例反行政垄断诉讼的突破，亦提醒企业和社会机构，在遇到行政垄断的时候，不妨主动拿起反垄断法律，维护自己的合法利益，遏制政府部门的违法行为。

反垄断法实施近7年乏善可陈

早在1980年，国务院就首次提出反垄断，特别是反行政垄断的任务。至今30多年过去，却鲜有行政机关受到反垄断调查和处罚，行政垄断诉讼判例甚至绝迹。

2008年8月1日，反垄断法正式实施，就在这一天，北京4家企业向北京市第一中级法院提起诉讼，状告国家质检总局涉嫌行政垄断。由于当天正是《反垄断法》生效实施的第一天，因此此案被称为“反垄断第一案”。此案最终的结果是法院不予受理。

时隔6年，又出现过反行政垄断调查，但不是诉讼。2014年9月11日，国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林披露，河北省交通厅、物价局、财政厅规定河北省客运企业享受过路过桥费半价优惠，涉嫌歧视性规定。国家发改委已向河北省政府发出执法建议函，建议立即责令三部门改正错误。此案也被媒体称为首个遭“反垄断调查”的省级行政机关案例。

2014年4月22日，斯维尔状告广东省教育厅滥用行政职权，在一次赛事中指定使用另外一家公司的软件程序，涉嫌违反反垄断法相关规定。这是反垄断法颁布实施六年多来，第一起被法院正式受理并进入实质审理阶段的行政垄断诉讼。

为何鲜有行政垄断案例产生

对于为何鲜有行政垄断诉讼案例产生缘由，国务院反垄断法委员会咨询专家、社科院研究员王晓晔分析指出，现行行政诉讼法规定，法院只受理对具体行政行为的诉讼，不受理对抽象行政行为的诉讼，而行政垄断往往又是行政机关以红头文件或规章的形式出现，并不是针对某一个企业的具体行政行为，所以，行政垄断往往难以进入诉讼渠道。

另外，反垄断执法机构对滥用行政权力排除、限制竞争的行政行为并没有直接处理的权力。反垄断法规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”反垄断机关对行政垄断只有建议权，而违法机关的上级与反垄断机构并不具有直接隶属关系，是否按照有关建议去办，存在较大余地。违法机关是否能够落实，反垄断机构都没法参与或控制。（万静）