中山市金友电器有限公司（简称金友公司）与中山市美迪电器制造有限公司（简称美迪公司）侵犯外观设计专利权纠纷

广东省高级人民法院

民事判决书

（2013）粤高法审监民再字第29号

再审申请人：中山市金友电器有限公司。

委托代理人：魏永才。

被申请人：中山市美迪电器制造有限公司。

委托代理人：邓清征。

中山市金友电器有限公司（简称金友公司）因与中山市

美迪电器制造有限公司（简称美迪公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服本院作出的（2010）粤高法民三终字第314号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年4月7日作出（2013）民申字第294号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

2009年9月4日，美迪公司向中山市中级人民法院一审起诉称：2009年4月8日，美迪公司获专利号为ZL200730333502.7、名称为“燃气热水器外壳（A2）”外观设计专利权的独家许可权。美迪公司按15万元/年的标准向专利权人支付专利独家许可使用费。调查发现，金友公司通过其网站（http://www.zsjinyou.com）宣传销售的JSD-D6系列型号燃气热水器产品及其展厅中展出的该系列型号产品实物均涉嫌侵犯美迪公司上述专利权。同时，金友公司产品在广东、浙江、福建等地均有公司销售，极大地冲击了美迪公司产品的国内市场，同类产品销售量由先前月均20000多台，骤降到目前的5000多台。金友公司的侵权行为给美迪公司已经造成巨大的经济损失。为此，请求法院：1.判令金友公司立即停止制造、销售侵犯专利号为ZL200730333502.7、名称为“燃气热水器外壳（A2）”外观设计专利权的燃气热水器产品并赔偿经济损失人民币15万元；2.判令金友公司立即清除其网站上宣传销售侵权燃气热水器产品的图片；3.判令金友公司承担本案全部诉讼费用。

金友公司一审答辩称：金友公司使用的是现有设计，没有侵犯美迪公司的专利权。

中山市中级人民法院一审查明：徐志强是专利号为：ZL200730333502.7的燃气热水器外壳（A2）的外观设计专利权人，专利权人地址是广东省中山市东凤镇同安大道东工业区中山美迪电器制造有限公司。该专利的授权公告日为2009年4月8日。年费已缴纳至2009年12月18日，至此在此日期之前该专利处于有效状态。2009年4月8日徐志强与美迪公司签订了《专利实施许可合同》，把本专利以独占许可的方式许可美迪公司在中华人民共和国大陆地区（不含港澳台）制造、销售产品。双方约定许可使用费15万元/年，并约定如有第三方侵犯本专利者，美迪公司有权独自采取法律行动制止侵权行为。鉴于金友公司不确认该《专利实施许可合同》的真实性，该院专门传唤了徐志强到法院对《专利实施许可合同》

的真实性进行了核实，徐志强确认该《专利实施许可合同》的真实性。

2009年10月16日，徐志强向佛山市南海公证处申请证据保全公证，当天该公证处公证员卫启成、公证人员王献安会同徐志强代理人肖春来到位于广东省佛山市南海区大沥镇盐步广东南国小商品城8街13－15号的“鹏力电器”店铺，由肖春向该店购买了热水器三台，其中包括了D6型号的热水器一台，并取得名片一张，《收据》一张。公证员对上述店铺门口、所购买的热水器及每台热水器的包装箱进行了拍照，并将上述热水器、名片封存后交肖春带走，佛山市南海公证处为上述公证购买行为出具了（2009）佛南内民证字第13516号《公证书》。《公证书》后附有8张照片。美迪公司以金友公司侵犯其专利权为由，持前述请求提起诉讼，并提交了封存的被控侵权产品——公证实物。

美迪公司在起诉的同时向法院提出了证据保全并提出对采购合同、订单、付款增值税发票资料进行审计申请，该院根据美迪公司的申请，依法作出扣押金友公司涉嫌侵犯美迪公司专利号ZL200730333502.7外观设计专利权的产品实物2个，并对金友公司涉嫌侵犯上述专利权的燃气热水器产品外壳的采购合同、订单、付款增值税发票进行证据保全的民事裁定书。并于2009年11月30日在金友公司处实施了保全措施，扣押了型号为JSD—D6燃气热水器外壳两台。并用空白移动硬盘复制了金友公司电脑中与上述型号产品外壳有关的采购合同、订单等资料。2010年1月27日，美迪公司撤回了对采购合同、订单、付款增值税发票资料进行审计的要求。

庭审中美迪公司、金友公司均认为主视图以外的其他几个视图是功能性设计和惯常设计，不是设计要点，一般消费者在观察产品过程中不会注意到这些面，因此应以产品的主视图作为主要比对部位，中山市中级人民法院同意以主视图作为主要比对部位。将本专利与公证保全产品的主视图进行比对，相同部分：两者整体形状均为近似长方体，四边为圆弧角过渡，长方体面板中部均有六条凸起竖向平行排列的棱；在面板上部条状棱的中间，有一长方形平面；在面板下方有三瓣类花朵形状凸起，每瓣花朵中部均有一圆形孔。不同点是：公证保全产品面板条状棱中间的长方形平面是横向的，而本专利的是竖向的，而且较小。将本专利与法院保全产品进行比对，相同点与上述公证保全产品比对情况一样，不同点是：本专利面板上的竖向条状棱一直延伸到底部，而法院保全产品的条状棱则到三瓣类花朵状凸起上方止。美迪公司认为，三款被控侵权产品与本专利的设计特征完全相同，构成对美迪公司专利权的侵犯。金友公司认为公证保全产品与法院保全产品主要差别是标识性的差别，外观设计是一样的。本专利与三款被控侵权产品是相近似的，但相近似的设计是现有设计。

金友公司提供了专利号为200730052637.6的快热式电热水器（DSASK70），公告日为2008年2月20日；专利号为200630060094.8的即热式电热水器（SH-206），公告日为2007年6月27日；专利号

为02352594.0的超薄热水器（三），公告日为2003年5月14日；专利号为89302574.7的电热水器，公告日为1990年10月31日；专利号为01304606.3的燃气热水器壳体（7L），公告日为2001年11月28日；专利号为02361092.1的燃气热水器（2），公告日为2003年5月21日；以及2007年4月1日《慧聪商情广告》阿诗丹顿、碧波尔、扬子热水器图片和2005年10月1日《慧聪商情广告》YORP热水器图片。以上专利及图片公开日期均在本专利之前，构成本专利的现有设计。上述现有设计的主要设计要点大致可以分为三类：第一类是整个面板均布满条状棱，如金友公司提供证据一的第一页阿诗丹顿、第四页左下角扬子热水器的图片以及证据二专利号为200730052637.6的快热式电热水器（DSASK70）均属此类，另这类产品四边都不具备被控侵权产品带圆弧角的过渡，面板的下部是一个圆形或方形的视窗，没有被控侵权产品所显示的三瓣类花朵形状凸起。第二类是条状棱布置在面板的左侧，这类产品有金友公司提交的证据三专利号为200630060094.8的即热式电热水器（SH-206）以及证据八2005年10月1日10月刊《慧聪商情广告》YORP热水器图片，另该类产品四边也不具备被控侵权产品带圆弧角的过渡特征，面板的右部是一个方形或圆形的视窗，也没有被控侵权产品所显示的三瓣类花朵形状凸起。第三类是条状棱分布在产品面板的两侧，这类产品有金友公司提交的证据一第三页碧波尔系列第三和第五款图片及证据六专利号为01304606.3的燃气热水器壳体（7L）、证据七专利号为02361092.1的燃气热水器（2），其中证据一碧波尔系列第三和第五款产品面板下部均是一个方形的视窗，四边不是圆弧角过渡。专利号为01304606.3的燃气热水器面板下部有三个呈三角形排列的圆孔，专利号为02361092.1的燃气热水器面板四边也不是圆弧角过渡，面板下部也有三个呈三角形排列的圆孔，第三类产品面板下部也均没有三瓣类花朵形状的凸起。除此之外，金友公司还提交了证据五专利号为89302574.7的电热水器，该热水器面板分为两部分，上三分之二大部分是条状棱，两边是长条形的平面，条状棱被一条由右往左向下倾斜的长条形平面割断，下三分之一是一个倾斜的面，上有横向的圆孔两个，没有三瓣类花朵形状的凸起。

金友公司网页（http://www.zsjinyou.com/huabao.asp）,

在2009年10月1日后尚有宣传销售JSD-D6型号的燃气热水器，并展示该型号热水器的图片，该图片显示JSD-D6型号的燃气热水器与法院证据保全的JSD-D6型号的燃气热水器完全一致。

再查明：美迪公司成立于2000年3月16日，公司类型是有限责任公司，法定代表人是傅军汉，经营范围是生产、销售抽油烟机、燃气炉具、燃气热水器等，经营期限至2012年3月15日。金友公司成立于2007年5月22日，公司类型是有限责任公司，法定代表人是孙细平，经营范围是生产、销售：电热水器、抽油烟机、燃气热水器等，经营期限至2011年5月21日。

另，美迪公司要求金友公司赔偿经济损失15万元是基于酌定赔偿，参考依据是金友公司不仅通过网站许诺销售侵权产品，而且还在国内市场公开销售侵权产品，被控侵权产品与本专利完全相同，侵权情节严重，要求赔偿额按专利许可使用费15万元的标准且没有加倍要求支付属合理。

中山市中级人民法院一审认为：徐志强享有的专利号为ZL200730333502.7外观设计专利，该专利现处于有效状态，依法应受到法律保护。2009年4月8日徐志强把该专利通过签订《专利实施许可合同》以独占许可的方式许可给美迪公司使用，该许可行为是双方真实意思表示，合法有效。涉案被控侵权燃气热水器产品与本专利燃气热水器外壳为同类产品。

依据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。根据《审查指南》（2006）外观设计相同和相近似的判断原则“如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。在确定是否具有显著的影响时，一般还应当综合考虑如下因素：使用时容易看到的部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到的部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著的影响：…在综合考虑各种因素的情况下，若区别点仅在于局部的细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响”。据此，通过将本专利与被控侵权产品的庭审比较，本专利与公证产品的区别只是公证产品面板条状棱中间的长方形平面是横向的，而本专利的是竖向的，而且较小；本专利与法院保全产品进行的差异是本专利面板上的竖向条状棱一直延伸到底部，而法院保全产品的条状棱则到三瓣类花朵状凸起上方止。这些区别对于燃气热水器外壳而言属局部的细小差别，不足以对整体视觉效果产生显著影响。故整体观察，综合判断，被控侵权产品与本专利构成相近似。

至于金友公司在自己的网页展示侵权产品的图片并进行宣传销售属许诺销售行为，根据2009年10月1日生效的《专利法》第十一条第二款的规定，属侵权行为。

至于金友公司抗辩，被控侵权产品来源于现有设计的问题，从上述查明被控侵权产品与现有设计的比对情况来看，虽然被控侵权产品与金友公司提供的现有设计均具条状棱的特征，但被控侵权产品的条状棱分布的位置、四边圆弧角过渡、面板下部有三瓣类花朵形状的凸起等设计要点都与现有设计在整体视觉效果上有明显不同，一般消费者不会造成混淆。故对其该抗辩不予采纳。

综上所述，美迪公司要求金友公司停止制造、销售侵权产品，清除金友公司网站上宣传销售侵权产品图片的理由成立，予以支持。

关于赔偿数额问题，美迪公司虽有提供本案专利的许可使用费的证据，但因专利证书及副本显示专利权人的地址即美迪公司的公司地址，结合本专利许可费用的交付凭证只有一张徐志强本人开具的收据，再无其他证据佐证，专利许可合同也没有经过国家知识产权局备案等因素，对徐志强与美迪公司约定的每年15万元的专利许可费有实际履行不予采信；另由于没有证据证实美迪公司因侵权行为导致的经济损失或金友公司因侵权获得的经济收益；结合本专利是外观专利、美迪公司取得专利的时间、金友公司的侵权情节、时间、后果等因素酌情判令金友公司向美迪公司赔偿经济损失7万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，中山市中级人民法院于2010年3月3日作出（2009）中中法民三初字第100号民事判决：一、在本判决发生法律效力之日金友公司立即停止生产、销售侵犯美迪公司的专利号为“ZL200730333502.7”，专利名称为“燃气热水器外壳（A2）”外观设计权的产品；二、本判决生效之日起，金友公司立即清除网站上侵犯美迪公司专利号为“ZL200730333502.7”，专利名称为“燃气热水器外壳（A2）”的侵权产品图片；三、在本判决发生法律效力后十日内金友公司赔偿美迪公司经济损失人民币7万元；四、驳回美迪公司其他诉讼请求。案件受理费4300元，证据保全费30元，共4330元由金友公司负担。

金友公司不服一审判决，向本院提起上诉称：金友公司使用的是现有设计，未侵犯美迪公司的外观设计专利权。金友公司在一审时提交的现有设计与被控侵权产品相同，金友公司生产的被控产品使用的是现有设计，未侵犯美迪公司的外观设计专利权。从金友公司提交的现有设计证据一可以看出，热水器面板上均布有条状纹，朝向、间距与被控侵权产品相同，设计风格也相同，只是条状纹的数量和间距与被控侵权产品稍有不同，被控侵权产品使用的是现有设计，未侵犯美迪公司的外观设计专利权。请求：1.撤销一审判决，驳回美迪公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费全部由美迪公司承担。

美迪公司二审答辩称：被控侵权产品与在先设计不同，金友公司的现有设计抗辩理由不成立。一审法院审查认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持原判。

本院二审查明：一审查明查实清楚，二审予以确认。

本院二审认为：本案属于侵犯外观设计专利纠纷。涉案专利号为ZL2007303350.7外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于合法有效状态，该专利权应依法受到保护。

本案中，被控侵权产品与专利产品属相同产品。将被控侵权产品与涉案外观设计专利相比：两者整体形状均为近似长方体，四边为圆弧角过渡，长方体面板中部均有六条凸起竖向平行排列的棱；在面板上部条状棱的中间，有一长方形平面；在面板下方有三瓣类花朵形状凸起，每瓣花朵中部均有一圆形孔。不同之处为：被控侵权产品的面板条状棱中间的长方形平面是横向的，而本专利的是竖向的，且较小。尽管被控侵权产品与专利在细节设计方面存在差异，但这些差异属于局部细微的变化，这种差别对于产品的整体视觉效果不具有显著影响，两者应为相似的设计。

关于金友公司现有设计抗辩问题。将被控侵权产品与金友公司提供的现有设计对比，虽然被控侵权产品与现有设计均具条状棱的特征，但被控侵权产品的条状棱分布的位置、四边圆弧角过渡、面板下部有三瓣类花朵形状的凸起等设计明显与现有设计在视觉效果

上不同，金友公司的现有设计抗辩不成立，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院于2010年8月18日作出（2010）粤高法民三终字第314号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由金友公司承担。

再审申请人金友公司申请再审称：一审和二审判决依据的主要事实即美迪公司外观专利权已经被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效（第15639号），专利权人不服向北京市第一中级人民法院提出行政诉讼后北京市第一中级人民法院维持无效决定，之后专利权人徐志强向北京市高级人民法院提出行政二审后，北京市高级人民法院作出驳回上诉，维持原判的判决，所以涉案专利已经被宣告无效，根据《专利法》第四十七条的规定，本案所涉专利权已被视为自始即不存在，所以一、二审判决所依据的专利权应被视为从申请日就不受法律保护，美迪公司的诉讼请求已经没有权利依据。有前述二审无效行政诉讼结果作为新证据，本案一、二审判决应该被撤销。《民事诉讼法》第一百七十九条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；”从专利复审委员会作出的无效决定可以明确看出，一、二审判决所依据的关键证据即美迪公司享有的外观设计专利权已经被宣告无效，原判决所依据的基础已经不存在。请求：1.撤销一审判决的第一、二、三项和二审判决；2.驳回美迪公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审的受理费、保全费及再审诉讼费等全部由美迪公司承担。

被申请人美迪公司答辩称：涉案专利确实被宣告无效，但北京市高级人民法院的判决明显存在错误。美迪公司提交的证据清单显示，涉案产品是热水器外壳，案件争议的焦点是本专利与在先设计的比对过程中应当使用的主体判断标准问题。美迪公司认为本案的涉案专利和经过北京市高级人民法院二审判决的另案专利争议焦点完全一样，但是两份判决书的结果完全相反，因此，美迪公司已于2013年3月27日向最高法院申请再审，并于6月3日递交了材料，但现在还未收到回执材料，故本案应中止审理。对于金友公司的诉讼请求，美迪公司不能同意。

本院再审查明：二审查明事实清楚，再审予以确认。

另查明：国家知识产权局专利复审委员会作出第15639号无效宣告请求审查决定书，宣告专利号为200730333502.7的外观设计专利权全部无效，该决定书的决定日为2010年11月22日，发文日为2010年11月26日,发明创造名称为燃气热水器外壳（A2）,专利权人为徐志强。徐志强对上述决定书不服，于法定期限内提起行政诉讼，经审理，北京市第一中级人民法院作出（2011）一中知行初字第833号行政判决，维持了上述无效宣告请求审查决定。徐志强不服，提出上诉，北京市高级人民法院于2012年10月9日作出（2012）高行终字第347号行政判决，驳回上诉，维持原判。美迪公司主张徐志强已针对（2012）高行终字第347号行政判决向最高人民法院提出再审申请，并在庭后提交了最高人民法院（2013）知行字第70号

《受理通知书》，但未有证据证明该案已进入再审程序并中止原判决执行。

中山市中级人民法院于2010年12月15日作出（2010）中中法执字第119/120/121号《执行结案通知书》，内容为：本案生效判决于2010年12月6日立案执行，根据美迪公司的确认，执行金额已履行完毕，作执行结案处理。

本院再审认为：本案为侵犯外观设计专利权纠纷，在一、二审过程中，徐志强所持有的专利号为ZL200730333502.7、名称为“燃气热水器外壳（A2）”的外观设计专利权处于合法有效状态，一、二审据此认定金友公司构成侵权并判决金友公司停止侵权、赔偿损失，认定事实清楚、适用法律正确，并无不当。

二审判决后，国家知识产权局专利复审委员会于2010年11月22日作出第15639号无效宣告请求审查决定书，宣告该外观设计专利权全部无效。根据《中华人民共和国专利法》第四十六条第二款关于“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼”的规定，对无效决定不服的，可在收到无效决定之日起三个月内向人民法院起诉。虽然徐志强就第15639号无效宣告请求审查决定提起了行政诉讼，但该案一、二审判决已维持了第15639号无效宣告请求审查决定，即该决定仍具有法律效力。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条关于“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利

权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力”的规定，虽然一、二审判决已经执行，但执行的时间系在涉案专利权宣告无效之后，宣告专利权无效的决定对于一、二审判决仍具有追溯力，涉案专利权自始即不存在。一、二审认定金友公司构成侵权并判决金友公司停止侵权、赔偿损失，现已丧失基础。

至于美迪公司以徐志强已向最高人民法院提出再审申请为由，要求对本案中止审理的问题。由于目前没有证据证明（2012）高行终字第347号行政判决存在已进入再审程序且该判决需中止执行的情形，故其主张缺乏法律依据，本院不予采纳。