“抢生”二孩罚不罚,到底谁说了算?

■张贵峰

据报道,针对近期湖南省卫计委表示,对中央五中全会公报公布后、《人口与计划生育法》及其配套法规修订施行前,不符合规定生育第二个孩子的,不作实质性处理。国家卫计委回应,各地各部门不得自行其是,全面“两孩”政策必须依法启动实施。

如果仅从抽象的“依法办事”角度,强调实施全面二孩,不得“自行其是”,并非没有道理。毕竟,在“依法治国”语境下,依法办事是基本原则。但进一步探究会发现,“抢生二孩,不作实质性处理”,也未必称得上“自行其是”。

首先,应该看到,严格而论,即便不进行修订,现行《人口与计划生育法》与实施全面二孩事实上并不存在什么根本矛盾。因为《人口与计划生育法》18条的规定仅是:“鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女;符合法律、法规规定条件的,可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”这也就是说,现行国家法律实际上并没有明确规定“只能生一孩,而不能生二孩”。人口与计划生育法起草人湛中乐教授此前也曾坦承:“中国没有任何现行法律规定,每对夫妇只能生一个孩子”,“独生子女政策其实有其不符合上位法之处”。

进一步看,尽管“超生”罚款,长期以来确实是全国各地的普遍做法,但具体究竟怎样处罚、按什么标准处罚,所依据的却是各省市的地方性法规。这也就是说,具体如何处罚“超生”,在某种程度上一直原本就是各地“自行其是”的。事实上这也正是此前曾出现“不同省份计生政策打架”现象的一个基本背景,而此前的“单独二孩”的实施,在全国各地的步调也并不完全一致,同样也是一种“各行其是”。

再者,依据立法法,“法律……不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。这也就是说,在地方计生条例为全面二孩做出修订后,虽然一般不能溯及既往,但“为了更好地保护公民”,也并非不可以依法做出像“不作实质性处理”这样的“特别规定”。

更重要的是,从目的上看,推出全面二孩政策意在“促进人口均衡发展,积极应对人口老龄化”。在时下我国,一方面,人口老龄化形势极为严峻、与日俱增,另一方面,真正最有意愿“生二孩”人群的生育能力和机会,伴随年龄的增长又正在一天天消失。这种背景下,无论是为了更好“促进人口均衡发展”,还是为了等待焦灼一代的生育权利,对于“抢生二孩不罚”这样更符合实际需要、更具人性化的做法,无疑应抱以一种宽容、善待的态度。